《劳动合同法》于2007年6月29日经十届全国人大常委会第28次会议审议通过,并将于2008年1月1日实施。该法案的出台,将对企业人力资源管理乃至企业全面经营管理产生深远的影响,操作不慎,将对企业人力资源管理形成现实的法律风险,为此,用人单位应当审时度势、未雨绸缪,利用新《劳动合同法》的契机,提升员工关系管理水平,避免劳资冲突,建立和谐的员工关系。根据多年来为几十家大中型企业提供劳动法咨询和劳动争议处理服务的实践经验与研究成果,我们认为《劳动合同法》带给企业的法律风险主要体现在以下几个方面。
一、制定规章制度方面的法律风险
1、法律规定
第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
在规章制度和重大事项决定实施过程中,工会或者职工认为不适当的,有权向用人单位提出,通过协商予以修改完善。
用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。
第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;
第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
2、法律风险
按现行法律规定,用人单位通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。归纳起来,用人单位规章制度发生法律效力的主要要件大致包括三个方面,即制度条款内容合法合理、民主程序和公示程序。何谓民主程序?根据现行《中华人民共和国公司法》第18条的规定,所谓民主程序是指公司制定重要的规章制度时,应当听取公司工会的意见,并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。可见,现行规定当中的民主程序主要是“听取意见”。劳动合同法的主要变化在于,将“听取意见”改成了“讨论……平等协商”,明显加大了工会、职工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利,强化了用人单位制定规章制度的法律程序。
新法的上述变化,要求用人单位按照新法关于规章制度制定程序的规定,对自己的规章制度进行一次清理,以使规章制度符合法律的规定,并能在用工管理中有效发挥应有的作用。如果用人单位员工人数较多或者员工工作地点较为分散或员工人员流动较大,且尚未成立工会或者职工代表大会的,按新法规定进行制定规章制度的民主程序,恐怕在操作上有一定的难度,效率会较为低下,应考虑成立工会或者职工代表大会。另外,在实践中如何界定和把握“直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项”也是迫切需要解决的问题。
二、招聘员工存在的法律风险
1、法律规定
第八条 用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。
第九条 用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财如实物。
第八十四条 用人单位违反本法规定,扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位违反本法规定,以担保或者其他名义向劳动者收取财物的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
第九十一条 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
2、法律风险
⑴在招聘员工时用人单位未履行如实告知义务的法律风险
由于劳动合同法规定用人单位在找用劳动者时就涉及劳动者切身利益事项的如实告知义务,如果用人单位在招用劳动者时,没有告知或不如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况的,就有可能构成欺诈。按照劳动合同法第二十六条规定:以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,劳动合同无效。第三十八条规定:用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,致使劳动合同无效的,劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定:劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十六条规定:劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效,给对方造成损害的,有过错的一方应当承担赔偿责任。
从上述法律规定来看,如果用人单位未如实履行告知义务,被招聘的员工在劳动过程中可以以用人单位未履行如实告知义务构成欺诈而要求解除劳动合同,用人单位就会面临支付经济补偿金或者赔偿金的法律后果。
⑵未严格审查应聘者的健康状况的法律风险。《劳动合同法》第42条的规定,劳动者患病或者负伤,在规定的医疗期限内的,用人单位不得解除劳动合同。另外,即便医疗期届满,用人单位解除劳动合同也受到严格限制,《劳动合同法》第40条第(一)项的规定,劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。因此,如果在招聘时不严格审查应聘者的健康状况而导致体格不健康的员工进入公司,那么用人单位事后将要付出很大的成本。
⑶扣押劳动者的居民身份证和其他证件、要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物法律风险
用人单位扣押劳动者居民身份证等证件的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并依照有关法律规定给予处罚。
用人单位以担保或者其他名义向劳动者收取财物的或扣押劳动者档案或者其他物品的,由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人,并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
⑷用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者法律风险
《劳动合同法》第91条规定,用人单位招用与其他单位尚未尚未解除或终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条第3款规定:“原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的,新的用人单位和劳动者列为共同被告。”如果用人单位未严格审查应聘者是否与其他用人单位解除或终止劳动合同,将有可能陷入诉讼中去并承担相应的法律责任。虽然在实践中原用人单位对损失的举证存在诸多障碍,但如果原用人单位提出要求新的用人单位承担法律责任的主张的,新的用人单位为应诉支出的费用也是为此付出的代价。
⑸未严格审查应聘者是否与原用人单位签订保密协议、竞业限制等法律文件的法律风险。用人单位应认识到,若员工与原单位签订有相关法律文件,致使员工进入本单位工作构成违约,或员工使用其“原单位有关资源”(即员工在原单位工作时所掌握的技术材料、经营信息等商业秘密),而使本单位对员工原单位造成侵权,无论员工的行为出于善意还是恶意,本单位都可能要承担一定的责任。因此,用人单位在招聘、录用员工时,应询问拟录用员工是否与原单位签订有保密协议、竞业避止协议等法律文件,以及该员工在本单位工作是否违反了相关协议,必要时可制作相关确认文件。
三、劳动合同订立中的法律风险
1、法律规定
第三条 订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第十条 建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。
第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第十六条 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。
劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。
第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
2、法律风险
⑴不签订书面劳动合同的法律风险
现实中,大量存在用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的情形。这些用人单位大多认为不签劳动合同对自己最有利。在这里需要告诫这些用人单位的是,别不把签订书面劳动合同当回事。根据劳动合同法第十条的规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同;已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。为了从根本上杜绝侵害劳动者合法权益的行为,解决劳动者举证难的问题,劳动合同法加大了用人单位的违法成本。用人单位不依法与劳动者签订书面劳动合同,将付出惨重代价。
另一方面,实践中也存在部分劳动者不愿意与用人单位签订书面劳动合同的情形。如果劳动者故意不与用人单位签书面劳动合同,而此时已开始了劳动用工,按规定是已与劳动者形成了劳动关系,由于劳动合同法并没有对劳动者不愿意签订劳动合同情形作出规定,此时用人单位应特别加以注意。用人单位应当在用工之日起一个月内及时与劳动者签订劳动合同或按拒绝达成劳动合同关系处理,及时解雇该员工。另外还存在原劳动合同到期,劳动者既不与用人单位续签劳动合同,也不离开用人单位,形成事实劳动关系的情形,这种状况对用人单位也是不利的。
⑵试用期过后再签正式劳动合同的法律风险。根据劳动合同法的规定,用人单位可以与劳动者约定试用期。如试用期超过一个月,用人单位试用期过后再与劳动者签正式劳动合同,将面临支付双倍工资的法律风险。
⑶未将劳动合同文本交付劳动者的法律风险。根据劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。但现实中,有些用人单位为了达到阻碍劳动者举证证明双方存在劳动关系的目的,将双方签订的劳动合同均由用人单位持有。根据劳动合同法的规定,用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
⑷用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款的法律风险。劳动合同法中关于劳动合同必备条款的规定,有较大变化,增加了工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、职业危害防护等内容,用人单位应对此引起高度重视,特别是一些生产经营有显著特点如工作地点不固定、工作时间特殊的用人单位,应结合企业的实际情况,对上述变化对劳动合同的相关条款作出调整。用人单位提供的劳动合同文本未载明法律规定的劳动合同必备条款的,轻则由劳动行政部门责令改正,重则承担赔偿责任。
四、为劳动者提供专项培训的法律风险
1、法律规定
第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。
劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。
第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
2、法律风险
随着用人单位人力资源管理理念的更新和企业经营创新的需要,对企业员工出资培训已成为企业留住人才、增强企业竞争力的一种重要方式。但实践操作,存在诸多法律风险。如实践中普遍存在在试用期内对员工进行出资培训并约定服务期、对员工出自培训未保留相关证据等等情形。另外,劳动合同法对劳动者违反服务期约定的违约金数额予以了严格限制即违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用、用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。如果劳动者违反服务期约定给用人单位造成了实际损失,用人单位除要求劳动者支付违约金以外,是否还可以要求劳动者赔偿实际损失?当约定的服务期长于劳动合同期限或者超过劳动合同尚未履行期限的,应如何处理?以上情形都是用人单位面临的问题和法律风险。
五、竞业限制与保密条款中的法律风险
1、法律规定
第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。
对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。
第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
2、法律风险
保密条款和竞业限制条款是用人单位用来保护商业秘密和与知识产权相关的企业秘密的重要手段。与现行规定相比,该条的主要变化在于:1、竞业限制的最长期限由三年变为了两年;2、明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后,并且须在竞业限制期限内按月支付;3、明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。实务中需要解决的问题和面临的法律风险有:如何合理界定商业秘密和与知识产权有关的秘密的范围、负有保密义务的人员范围、竞业限制的范围和地域;如何界定“与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位”的范围;如何理解“自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”,在竞业限制期间,负有竞业限制义务的人员以他人名义生产或者经营同类产品、从事同类业务该如何处理;违约金的数额如何约定,在何限度内才能得到法律的支持;竞业限制义务的人员违约的事实如何认定、证据如何收集。
六、订立无固定期限劳动合同的法律风险
1、法律规定
第十四条 无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:
(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;
(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;
(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
第八十二条 ……
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
2、法律风险
为了解决实践中普遍存在的劳动合同短期化问题、稳定劳动关系,劳动合同法在劳动法第二十条规定的基础上,扩大了无固定期限劳动合同的范围。取消了现行劳动法的“同意续延”,改为只要在同一用人单位连续工龄满十年,员工即可提出订立无固定期限劳动合同;另增加了两种新的须签订无固定期限合同的情形,同时明确规定了用人单位违反上述规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任。
现实中,用人单位对无固定期限劳动合同普遍存有恐惧之心,但实际上,无固定期限劳动合同只是无确定终止时间的合同,并非是不可解除的劳动合同。只要符合法律规定的解除条件,用人单位是可以依法解除无固定期限劳动合同的。关键的问题是,用人单位应依法建立和完善其内部规章制度,建立科学、可操作性的用人机制,树立人性化的用人理念。
需注意的是,用人单位违反规定不签订无固定期限劳动合同的法律责任显著加大。
七、用人单位单方解除劳动合同存在的法律风险
1、法律规定
第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;
(二)严重违反用人单位的规章制度的;
(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)被依法追究刑事责任的。
第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:
(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:
(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;
第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:
(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十三条 用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
2、法律风险
与现行规定相比,第三十九条规定的过失性解除劳动合同主要增加了第(四)项和第(五)项情形两种情形。关于第(四)项规定,根据证据规则,“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系”的举证责任应该在用人单位,如何收集合法有效的证据将成为用人单位需要解决的关键问题。“对完成本单位的工作任务造成严重影响”中的“严重影响”应如何理解和界定?关于第(五)项情形,关键是如何界定用人单位的“真实意思”,如何通过举证证明“真实意思”。
另外在用人单位单方解除劳动合同的程序问题,第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。该条款是倡导性条款还是强制性条款?如果用人单位未建立工会该如何处理?
同时,劳动合同法加大了对用人单位违法解除劳动合同的惩罚力度。
八、劳动合同解除或终止经济补偿方面的法律风险
1、法律规定
第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;
(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;
(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的;
(四)用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的;
(五)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的;
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的;
(七)法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十五条 用人单位有下列情形之一的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;劳动报酬低于当地最低工资标准的,应当支付其差额部分;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:
……
(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
2、法律风险
按照现行《劳动法》的规定,只有解除劳动合同时才支付经济补偿金。而劳动合同到期自然终止除国有企业和外资企业的特定人员在一定的工作期限内须支付生活补助费或补偿金,则不用支付经济补偿金。目前劳动合同短期化的原因,主要就是用人单位为了尽可能降低解雇成本,将合同期限缩短使之到期自然终止,避免解除劳动合同时支付劳动者经济补偿金。为了解决上述问题,劳动合同法第四十六条第(五)项增加了劳动合同到期终止除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同劳动者不同意续订的情形外需支付经济补偿金的情形。该规定加大了用人单位签订短期劳动合同的成本。
另一方面,劳动合同法第八十五条对用人单位解除或者终止劳动合同时未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的法律责任作出了明确规定。
需注意的是,根据《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》(财税[2001]157号)第一条的规定,个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用),其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分,免征个人所得税;超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》(国税发〔1999〕178号)的有关规定,计算征收个人所得税。
九、劳务派遣的法律风险
1、法律规定
第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。
第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。
第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。
劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。
劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。
第六十二条 用工单位应当履行下列义务:
(一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;
(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;
(三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;
(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;
(五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。
用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。
第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。
被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。
第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
2、法律风险
劳动合同法关于劳务派遣新的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面:⑴劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同;⑵被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利;⑶劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施;⑷劳务派遣单位违反法律规定给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
实践中面对的法律风险主要有:劳动关系主体的确定问题;临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的界定问题;劳务派遣单位与用工单位规章制度的协调问题;工资支付的法律风险;被派遣员工侵害用工单位单位合法权益的法律风险;
被派遣员工退回的法律风险;劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任的法律风险。
因篇幅所限,关于劳动合同法给企业人力资源管理带来的法律风险,主要介绍以上几种情形。在分析《劳动合同法》给企业人力资源管理带来的法律风险的同时,更重要的是以期用人单位能够利用《劳动合同法》颁布实施的契机,预测人力资源管理中的法律风险,建立健全相关制度,调整人力资源管理方式,防范和控制法律风险,为企业的经营发展提供良好的环境和人才资源。作者:谢厚学
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