新劳动法劳务派遣员工退回问题

劳务派遣在我国又称为“劳动派遣”，是指派遣机构（劳务公司）与派遣单位（劳动者）建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派机构（实际用工单位），在实际用工单位的指挥监督下从事劳动的一种用工形式。在劳务派遣关系中，存在着派遣单位与被派遣劳动者之间、受派单位与被派遣劳动者之间、以及派遣单位与受派单位之间三个法律关系。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用的分离，派遣劳动者与派遣单位(用人单位)有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实，形成了复杂的“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系，而非劳动合同关系。因此，有人认为在劳务派遣关系中，由于劳动者和用工单位不是劳动关系，不受劳动法调整，用工单位无需征得劳动者同意（只要和劳务派遣单位协商好）可以随时将劳动者退回劳务派遣单位而无需承担劳动法中用人单位应当承担的责任。该观点值得商榷，具体表现在：

第一、劳务派遣存在三方主体，三方法律关系，此观点却把三方法律关系片面化、孤立化，把用工单位与劳动者的用工关系完全与劳务派遣机构与劳动者的劳动关系和用工单位与劳务派遣机构的关系相分离。根据《劳动合同法》第59条的规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任，劳务派遣单位还应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。派遣单位与用工单位之间的法律关系较难界定：从签订的劳务派遣协议的主体来说，双方是平等的民事主体在自愿、协商一致的基础上订立的合同，签订的过程也体现了意思自治的原则，具有民事合同的性质；但是从协议的内容上来说，涉及到劳动力这一不同于合同法上的合同标的，劳动力具有人身性这一特点决定了劳务派遣合同并不完全是民事合同，还具有劳动合同的性质。因此，劳务派遣合同不仅仅要受到合同法的调整，更要受到《劳动法》的调整。用工单位与劳务派遣单位要订立劳务派遣协议，并严格执行协议，不能违反《劳动法》的规定，以牺牲劳动者的利益来达到劳务派遣协议的目的。

第二、《劳动法》第一条规定了劳动法的立法宗旨：为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。劳动法律关系，在其发生之时主体是平等的，但在其发展、消灭的过程中，用人单位与劳动者之间形成了管理与被管理，支配与被支配的隶属关系，使劳动者处在相对弱势的状态。因此，法律在调整劳动法律关系时，对劳动者实行了偏重保护，实行强制保障制度，这表明公权力积极参与到劳动法律关系的发展过程之中，使得调整劳动关系的《劳动法》具有了公、私法双重属性。这与一般民事案件的主体平等性及“意思自治”原则有根本的区别。随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化，出现了各种异化现象，如劳务关系、事实上的劳动关系等。但这改变不了《劳动法》仍是保护劳动者的法，具有浓厚的社会法色彩。因此，用工单位与劳务派遣单位恶意串通，损害劳动者的利益，这是违背《劳动法》的宗旨的。