摘要：

劳资双方有时会约定“工资已包含社保金”，这样的约定当然是无效的。但无效的后果是什么？有裁决认为应先由员工返还再由单位补缴。笔者认为这是不合法、不合理的，有失社会效果的考量。

关键字：

劳动  工资  约定  社会保险  无效 

 

缴纳社会保险金是用人单位和员工的法定义务，但偶尔会有用人单位与员工协议约定社会保险金打入工资，单位不再负责向社保中心缴纳。大家都知道这样的约定是违法的，因而是无效的，但无效的后果是什么，最终应由谁来补缴？很少有人提及。

笔者曾代理过一个此类案件，当事人（员工）01年进厂报到时，单位拿出一份申请书，内容是本人申请将公司和个人应承担的社保金全部打入工资，由本人负责缴纳至社保中心，将来如有劳动行政部门责令单位缴纳或员工起诉单位要求缴纳的，该打入工资的社保金由员工返还单位。还有一份内容基本相同的协议书。因求职心切，该员工没有多问多想就都签了字。以后每月领取现金工资并签收。

06年员工离职时不满公司辞退决定，提出申诉，要求公司补缴社会保险，公司则提出反请求，要求员工返还已发社保金。

仲裁审理后认为，员工申请和双方协议违反法律规定和国家政策，应属无效，依《合同法》规定“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体”的精神，裁决员工应将约定的社保金返还公司，再由公司补缴。后该纠纷向法院起诉前调解撤诉。

该案结果代表了此类案件的一种普遍的裁判思路。在笔者代理的另一案件中，仲裁委最终裁决应由公司负责补缴欠付的保险金，但其裁决理由是：虽然双方劳动合同上的工资数额后加了一句“已包含社会保险金”，但该段话是手写的，并且合同只有一份，员工手里没有合同，因此不能认定该段话是经员工认可后添加的，因此单位的答辩理由不能支持。

由此可以判断，如果本案不是公司在合同形式上出现了瑕疵，可能也是与上一案例大致相仿的结果（当然本案中仲裁委追究合同的形式问题，可能只是为了判决公司承担补缴责任而刻意寻找依据、挖掘理由。但即使如此也至少说明，仲裁委认为不能无条件地要求公司承担补缴责任）。

笔者认为以上判决均值得商榷。在上述案例中，不应判决由员工承担补缴的责任，不管双方合同是否存在问题。

首先，合同法不能适用于劳动关系。合同法第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，而劳资双方有管理与被管理的关系，是不平等的，因此不能适用。否则国家也没必要再制订《劳动合同法》。合同无效时因合同取得的财产返还对方是合同法的规定，劳动法中并无此种规定，因此不能按合同法的规定判决员工返还公司社保金。

其次，缴纳社保金具有统筹性、强制性，是公司的法定义务，这个义务不仅是对于员工的，也是对于国家的。公司缴纳的社保金不仅有缴到员工个人帐户的，也有缴到统筹基金的。因此，公司与个人之间的任何约定不能免除其缴纳社保金的法定义务，不能对抗第三方。因此，公司应无条件地补缴社会保险费，而不是先由员工将保险金返还公司，再由公司补缴。员工应否返还是劳资双方的事情，不能影响公司法定义务的履行。

第三，工资水平没有固定的市场价可以衡量和参考，完全凭双方约定。在双方约定“社保金打入工资”后，员工每月所得薪资到底是已经附带了社保金的薪资，还是本来就应该拿到的薪资，很难判断。附带了社保金或没有附带社保金的薪资水平，作为对劳动的报酬都是合情合理的。因此，在没有其它资料可以据以判断的情况下，只能作出有利于劳动者的判断，认定已发薪资中没有包含社保金。另外，双方有了“社保金打入工资”的约定后，并不能当然地认为公司已按照约定完成了履行，约定和履行是说和做的关系，不能混为一谈。按照证据规则，在没有证据的情况下，只能认为没有履行。

第四，合同的约定包括对将来行动的安排和对现存事实状态的确认。比如，双方约定“以后社保金打入工资”，是对将来行动的安排，而“工资中已包含保险金”是对事实状态的确认。劳动法规定“无效的合同自订立时起不具有法律约束力”，笔者认为，这里讲的没有约束力，包括因合同而做出的履行应取消和返还，以及对事实状态的确认无效，即视为未确认，无此确认。就是说，双方约定“工资中已包含社保金”的事实确认是无效的，其无效后果是视为从来没有过这样的确认。如果不做如此理解，就是认可了无效约定的事实状态，就是使无效的约定产生有效的法律后果。因此，不能在判决“工资中已包含社保金”约定无效的同时，又认可了该约定确认的事实状态，据此判决员工应返还公司“以往收到的”社保金。

第五，协议约定社保金打入工资，是违法行为，是存在过错的行为，损害社会利益的行为。因此，当存在不同的可选判决时应作出对过错当事人不利的判决。如果判决由员工将社保金返回公司再由公司补缴的话，则对单位来说没有任何损失，即单位的过错行为产生了对其无害甚至有利的后果。这是变相地鼓励单位以此种方式逃避缴纳社保金的义务，结合劳动者的弱势地位，这将产生非常严重的消极社会效果。

因此，笔者认为，在上述情况下判决员工承担补缴社保金的责任是不适当、不合理、也没有法律依据的，并且会产生不良的社会效果。但不管怎样，社保金打入工资的后果问题没有明确的法律规制，属于实践中的边缘问题，其后果判断是一件见仁见智的事，不管最终要求单位还是要求员工承担补缴责任，都有一定的理由。劳动者认为工资包含保险金的约定无效，因而将来当然地应由公司负责补缴的想法，只是一个流传很广的想当然的误会而已。因此，对公司、尤其对员工来说，最好的选择是按法律规定依法缴纳，各自承担应付的份额。