刘梅竹

近些年，劳务派遣作为一种新型的劳动用工方式，因其灵活、低成本备受用人单位青睐，在建筑、采矿、交通运输、通讯、邮政、餐饮等行业都广泛应用。《劳动合同法》出台前我国对劳务派遣的规定散见于各地政府或有关部门出台的地方性规范文件中，如《深圳经济特区人才市场条例》、《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》等，但各个地区对规制劳务派遣用工形式中产生的问题不能协调一致。虽然我国《劳动合同法》并不是向德国、日本以特别法典的形式规范劳务派遣，但可以说较之前至少在制度保障上有了很大进步，开始以法律这一效力等级的规定来规范劳务派遣的行业行为，比地方性法规有了更高、更权威的保障。

关键词：劳务派遣  雇佣  使用

 

（一）非标准劳动关系的诠释

劳务派遣属于劳动关系非标准化的范畴,是在灵活就业大发展的背景下产生的。认识劳派遣不能离开劳动关系非标准化的大趋势。面对严峻的就业形势，如果只承认标准劳动关系，拒绝非标准的劳动关系，是不合时宜的。“非标准劳动关系”包括非常广泛的用工形式，包括部分时间工作、自雇、临时雇佣提供、外包、雇员租赁和商业服务业的雇佣，其突出特点就是临时性。对我国而言，非标准劳动关系是在灵活就业与制度转轨中产生出来的一种特殊类型的劳动关系，非标准的劳动关系是与标准劳动关系相区别而存在的。标准劳动关系的人格从属性、经济从属性主要通过组织从属性体现的，即都表现在劳动者对雇主构建的生产组织的依赖，而雇主从组织的层面上对劳动者进行控制，这种标准劳动关系，表现为用人单位与劳动者之间的一重劳动关系。恰恰相反，非标准劳动关系是人格从属性、经济从属性与组织从属性的相分离而产生的，无论从劳动关系的主体变化还是从工作场所的分散性和多样性的变化都可以体现的出。尤为重要的是非标准劳动关系之典型—劳务派遣，实现了劳动关系中雇佣和使用的分离。

（二）劳务派遣的内涵

在我国劳务派遣，又称为劳动力派遣、人才租赁等，是由派遣机构（又称用人单位）与派遣员工签订劳动合同，然后向要派单位（又称用工单位）派出员工，使其在要派单位的工作场所内劳动，接受要派单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式。它是一种人力资源配置方式，也是一种就业形式，一种劳务经济。尽管世界各国和地区以及我国地方立法、理论及实务界对这一概念称谓不尽统一，但内涵是一致的，即在派遣机构、要派单位及派遣员工之间形成双重的关系，派遣机构与要派单位是商务契约关系，派遣机构和派遣员工之间是劳动关系。从上述内涵可以做出以下理解：1、劳动力派遣法律关系涉及三方主体：派遣机构、要派单位和派遣员工。这与传统用工方式下的“劳动者—用人单位”一对一的直线性法律关系不同，三方形成三角法律关系。

2、三方劳动关系使劳动力的雇佣与劳动力的使用相分离。劳动力派遣最主要的特征是“雇佣”和“使用”的分离，即“用人不管人，管人不用人”，派遣机构雇佣派遣劳工，双方签订劳动合同，使派遣劳工前往与派遣劳工无契约关系的要派机构提供劳务；派遣机构与要派机构之间则订立派遣协议，派遣劳工给付劳务的利益直接归于要派机构，要派机构则将使用派遣劳工的对价交付与派遣机构。这种“雇佣”和“使用”分离的劳动形态，不仅可使企业在人力资源的运用上更有弹性，且无须负担雇佣劳动力的保险、支谴费、退休金及其他福利支出，因此在现今劳动市场中，劳动力派遣的方式在逐渐被广泛采用。

3、劳动力雇佣与使用相分离，对用人单位而言发生了劳动力支配权转移，对劳动者而言发生了身份转移。派遣员工虽然由派遣机构雇佣，却必须在要派单位提供劳务，接受其监督管理。从另一个角度讲，派遣员工完成某一要派单位的工作后，则返还派遣机构，接受派遣机构另一次的派遣工作，可以说把这种劳动力支配权由期限的转移表述为劳动者的“身份转换”。

4、劳动力派遣协议具有租赁的性质，派遣公司与用人单位之间签订的派遣协议，使派遣公司把雇佣的派遣劳动者提供给用工单位使用，并从中获得收益的合同。我国《劳动合同法》六十二条第二款规定：“用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。”这款的法理依据也就是合同法中关于不得擅自转租的规定。

对劳动力派遣这种用工形式，在理论界引起很大的争议，一些学者认为劳动力派遣纯粹是为了规避现有法律，没有任何正当性，其给出了众多否定的理由:如，（1）规避用人单位应当与劳动者签订劳动合同的法定义务（2）劳动合同进一步短期化（3）是一种“低质量”的就业形式（4）原来应续签劳动合同的职工改为劳务工（5）减少了就业，增加了失业率（6）损害了企业的竞争力（7）要派机构转移了本应承担的劳动风险（8）逃避社会保险费的缴费义务等等。那既然劳动力派遣这种用工形式有如此多的弊病，为何《劳动合同法》要对此种用工形式以法律的形式来确认呢？各国又为何都积极倡导这种用工形式？这种用工形式又为何在我国出现蓬勃发展的势头？也许只能将这种情况解释为就业压力之下的被动选择。但恰恰劳动力派遣发展最快的是专做所谓高端员工的外服类公司，劳动力派遣的运用也以白领阶层为主。因此，解释这一现象的理由只有一个，即劳动力派遣的新型用工形式的发展是市场经济条件下市场主体自发选择的结果，既对雇主具有非常大的吸引力，也深受广大劳动者的欢迎。

台湾著名学者郑津津认为，资方接受派遣劳动者的原因是：降低劳动成本，在经营与人力调派上有更多的弹性，并可有效地节约成本与规避劳动法要求雇主的义务；减少劳工福利的支出，以派遣劳工取代请病假或请长假的经常性雇佣劳工，使用派遣劳工在单位旺季时补充短缺的劳动力；节省人力与试用的成本，雇主可先使用派遣劳工，若该派遣劳工的表现符合要求，雇主可以在派遣协议结束之后再自行雇佣该派遣劳工。劳工接受的原因是：以从事派遣工作作为一时之间无法获取经常性雇佣工作时的跳板，选择工作的自由度高，可配合特殊生活规划的需要，工作环境的转化性高，工作时间较有弹性，获取更多的工作经验。

上述论证其实也符合我国大陆的情况，随着市场经济的日益成熟以及用工制度改革的深入推进，我国劳动力市场主体的自主地位日益确立，劳动关系双方当事人根据劳动力市场的供求情况，趋利避害，自主地决定用工、经营形式和就业形式，这是劳动力派遣产生、发展的根本前提。如果劳动力派遣的形式真的应该被抨击、禁用的话，那么为什么那么多劳动者积极到派遣公司登记？为什么被派遣的劳动者的数量在持续增加呢？显然，如果劳动力派遣只是有利于企业而不利于员工的用工形式，根本不可能有现在的发展程度。

对于劳动力派遣所引发的争鸣也给我们以启示: 即对于劳动力派遣存在的弊病,如何用法律规范的方式去加以控制?

    首先，从西方国家对劳动力派遣放松规制的趋势来看也给了我们以启示。一方面要推动这种非主流用工形式的发展，采取放宽限制的措施，另一方面，在对其规制时要选择符合我国国情的措施。例如，我国长期以来对派遣机构资格几乎未予限制，以致派遣机构众多，且业务运营混乱，对劳动者正当权利的救济不足以保障。因此，《劳动合同法》第五十七条在派遣机构的资格上作了从严规定，要求采取公司的组织形式，注册资本不得少于五十万元；另外，在我国仍以典型的劳动关系为主，明确把劳动派遣作为劳动关系的非主流形式，为了扭转劳动派遣主流化趋势，《劳动合同法》第五十八条规定派遣机构要与劳动者订立２年以上的固定期限劳动合同，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位要按照当地最低工资标准向劳动者按月支付报酬。第六十六条规定劳务派遣应主要限于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位。第六十三条同工同酬的规定。这三条从劳动派遣合同期限、合同适用范围和待遇平等的角度达到扭转劳动派遣主流化趋势的目的。

其次，笔者在文章开头提到劳动力派遣最主要的特征之一是雇佣和使用相分离，如何解决其所带来的一系列问题，从而有效地保护派遣职工的合法权益呢？《劳动合同法》第92条明确规定了劳务派遣单位和用工单位对派遣劳动者负有的义务，如果给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。该规定从表面上看是有利于保护劳动者，但由于派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务，用工单位将面临很大风险。笔者认为，如果不区分雇主责任类型，一律让用工单位和派遣单位承担连带责任，用工单位就无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险，使用劳务派遣对用工单位的经济意义就会大为下降，从而不利于劳动者就业和劳务派遣行业的发展。因此，笔者认为，用工单位不应连带承担派遣机构的所有雇主责任。应该考虑到劳动力派遣雇佣和使用分离的本质特性，依照两个单位在劳动关系中所发挥作用的不同来分割其权利、义务。派遣机构承担与劳动力雇佣相联系的义务，即应承担与劳动合同订立、终止、解除相联系的义务，如合法招聘、社会保险、劳动报酬、解除合同的经济补偿金等。要派单位主要承担与劳动力使用相联系的义务，即派遣工人处于其控制过程中产生的责任。概括而言，用工单位应和派遣单位连带承担有关工作时间、最低工资、加班限制和加班报酬、安全和卫生、休息休假等责任。如此的责任分配方式就能够等同于在标准劳动关系情况下一个用人单位在劳动法上对劳动者应尽的义务。无论对劳动者还是用工单位的权益都足以得到保障。

面对劳务派遣在我国乃至世界的发展态势、巨大的发展潜力、用人单位强烈的用工需求、劳动者迫切的就业愿望，有必要也有条件对我国劳务派遣制度进行深入的研究,尤其是对其风险控制对策的运用更为关键,  以使我国这种新兴的灵活用工形式能够取得多赢得结果。