中国期货市场在度过持续数年的低谷之后，目前已呈现复苏的态势，交易品种及交易量都在增加，股指期货推出的预期更使各界对期货市场的关注度空前提高。可以说，期货市场的春天又将来临。作为主要的市场主体，期货经纪业更是“春江水暖鸭先知”，全行业都在摩拳擦掌，积极备战。经过多年的治理整顿和制度建设，期货经纪业已今非昔比，无论内外部环境还是自身的规范化程度，都有了长足进展。但是，伴随着新形势、新情况，一些新问题也涌现出来，应当引起各方的重视并加以解决，本文拟就实践中带有普遍性的几个法律问题进行分析、探讨，希望能有抛砖引玉之效。

    开户是投资者与期货公司建立期货经纪法律关系的基础和依据，在期货交易中是非常重要的环节，也是司法实践中纠纷多发之处。对期货公司防范风险而言，这是应当把好的第一关。过去期货公司对开户重视不够，流程及掌握标准不一，往往为日后的纠纷埋下隐患。

    近年来，中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）在对期货经纪业进行治理整顿的过程中，十分重视对开户环节的规范，陆续出台多项措施，要求对投资者统一实行开户实名制。2007年11月5日，更是专门颁布了《关于进一步加强期货公司开户环节实名制工作的通知》，对于落实开户实名制做出详细规定。其中对于采集并保存投资者影像资料的规定，在期货行业属于一项创举，可以最大限度地保留证据，遏制不良投资者在开户环节钻空子，利用假身份开户并从事期货交易，一旦亏损则逃避责任或转嫁损失的行为，也在一定程度上可以防范洗钱行为。

    但上述做法在实践中也存在一大缺陷，即手续相对繁琐，一般都要求投资者到期货公司现场办理开户手续，这对于投资者尤其是自然人投资者，无疑是很不方便的（根据上述通知，自然人投资者必须本人办理开户，不得委托代理人办理）。好在开户只是一次性的，投资者还可以接受。但在开户之后的交易过程中，通常会出现变更指令下达人、资金调拨人、结算单确认人、签订与期货交易相关的补充协议等对期货经纪合同进行变更的情况。这类情况下，如果同开户环节一样都要求投资者本人或其委托代理人到场，在实际操作中往往是不现实的。这里就存在如何既能避免期货公司面临的风险，同时又能尽量便利投资者的问题。

    事实上，开户环节之所以要求期货公司审核投资者提供的开户资料，是由于双方第一次接触，期货公司对投资者的身份情况不了解，要实行实名制，就必须要求投资者或其代理人到场以核实投资者提供的身份证明等资料，从而确认客户身份；要求期货公司采集并保存投资者的影像资料，是为了固定证据，保存签约者的实际情况，防止其日后否认。这种要求是证监会在充分吸取了过去一些期货交易纠纷的教训后，结合中国国情作出的创新性规定，该要求应当仅适用于开户环节。

    在期货经纪合同签署后，情况已经发生了变化：投资者的详细资料已经提供给期货公司并经过核实，投资者的身份已经被确认（伪造证件等极端情况除外）。在双方签署的经纪合同或附件中，投资者的通讯联络方式已被明确约定，因此，投资者已无必须亲自到场办理合同变更手续的义务。

    对于发生上述合同变更情况的，除了投资者或其代理人（在此情况下，应当允许自然人投资者委托代理人，但该代理人须持有由投资者本人签字的授权委托书及投资者的身分证）到场办理外，投资者可以出具书面的变更文件（其中，机构投资者须加盖公章，自然人投资者须签名），并从其在经纪合同中预留的通讯地址寄往期货公司。结合合同的约定，即可将其视为投资者的意思表示。

    具体而言，如为变更代理人等单方做出即生效的法律行为，自期货公司收到投资者寄送的变更文件之时发生法律效力；如为签订相关补充协议，则自期货公司收到投资者寄送的协议并加盖公章之时生效，期货公司盖章后再将协议按照同一地址寄送投资者，从而完成缔约过程。

    如果因某种紧急情况的发生，投资者需要立即通知期货公司的，可以通过在经纪合同中预留的投资者的传真、电报或电子邮件地址等数据电文形式向期货公司发送相关信息，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第十一条及第十六条的规定，自该数据电文到达期货公司相应接收系统之时生效。

    如果遭遇极端情况，投资者急需下达变更指令，又无法通过数据电文传送的，则可以使用在合同中预留的电话拨打期货公司的录音电话，通过口头方式传达。但在此类场合，为避免风险，期货公司相关人员必须在电话中核实投资者身份，确认后方可接受其变更指令。

    上述非现场方式高效、便捷，能够灵活适应不同情况，且符合《合同法》的规定，同样可以有效避免冒名顶替等道德风险。

    2007年4月20日，证监会发布了《证券公司为期货公司提供中间介绍业务试行办法》（以下简称“《办法》”），这是在中国金融期货交易所挂牌，股指期货将要推出，为备战股指期货、分享经纪利润并抢得先机，大量证券公司独资收购或控股期货公司的大背景下，监管机构为了规范证券公司为期货公司提供中间介绍业务的行为，防范和隔离风险而推出的举措。这里的中间介绍业务，实际就是《合同法》中所规定的居间行为。

    从上述背景介绍和《办法》第二条“本办法所称证券公司为期货公司提供中间介绍业务（以下简称介绍业务），是指证券公司接受期货公司委托，为期货公司介绍客户参与期货交易并提供其他相关服务的业务活动”的规定来看，显然只适用于证券公司为期货公司提供中间介绍业务。

    而在此之前，为期货公司提供此类服务的，多是各种类型的期货投资咨询公司或者就是普通的咨询公司，今后，这类公司仍将大量存在。根据《期货交易管理条例》第二十三条“从事期货投资咨询以及为期货公司提供中间介绍等业务的其他期货经营机构，应当取得国务院期货监督管理机构批准的业务资格，具体管理办法由国务院期货监督管理机构制定”的规定，对于证券公司以外的机构，从事中间介绍业务的，也必须取得证监会的行政许可。目前证监会并未就此作出任何规定，但由于实践中存在需求，许多非证券公司机构通过各种隐蔽或变通的方式，仍在为期货公司提供中间介绍业务服务。

    法律制定与经济发展和社会需要相适应，这无疑是法治的理想境界。现实中，立法的滞后是经常出现的问题，但是我们应当尽量加快这一进程。与证券公司相比，对于其他机构从事中间介绍业务的法律规制，笔者主要提出以下建议：

1.   对于其他机构的资格要求应当大大低于证券公司。

    证券公司至少具有两方面的优势：一是资本金雄厚，二是专业力量强。所以，在《办法》中对于证券公司从事中间介绍业务的门槛很高，而以这些标准去要求其他机构，无疑将极大地限制中间介绍业务的整体发展。

    笔者认为：证券公司将是未来中间介绍业务市场的主力和中坚，尤其在股指期货方面具有天然的巨大优势，允许其他机构提供中间介绍业务服务，将是对市场的一个良好补充和丰富，也有利于形成竞争，防止行业垄断。有鉴于此，对于其他机构的资格要求可以适当放宽，对于注册资本和净资产的标准、人员配备和技术系统的要求，都应当大大低于对证券公司的要求，而且可以不要求每个机构都满足所有标准，以体现对不同机构的差异化要求。

2.   其他机构提供中间介绍业务服务的范围应当小于证券公司。

    前面提到对其他机构的资格要求大大低于证券公司，这就使得其他机构提供综合服务和承担相应风险的能力小于证券公司，这样可以充分体现出对证券公司中间介绍业务服务的补充性。

    笔者认为：其他机构提供中间介绍业务服务的范围应当严格遵照《合同法》所规定的居间合同的本意，仅提供向期货公司介绍客户并协助办理开户手续的服务。此处的协助开户不包括向客户揭示风险，提供交易行情及信息服务等。

3.   其他机构提供中间介绍业务服务的业务规则。

    由于其他机构所提供的中间介绍业务服务比较单一，其业务规则也相应比较简单。总体而言，笔者认为应当包括以下几个方面：一是制定并有效执行介绍业务规则，明确与期货公司的权利义务划分；二是应当独立经营，保持财务、人员、经营场所等与期货公司分开隔离；三是配备专人负责中间介绍业务，与机构内其他部门隔离；四是不得代理或协助客户进行期货交易；五是不得作虚假宣传，误导客户；六是向客户明示其与期货公司的中间介绍业务委托关系。

    总之，希望能够通过以上制度，形成一个比较完善，结构搭配合理的中间介绍业务市场体系。

    为了完善期货公司治理结构，加强内部控制和风险管理，促进期货公司依法稳健经营，维护期货投资者合法权益，证监会于2008年3月27日颁布了《期货公司首席风险官管理规定（试行）》（以下简称“《规定》”），开创性地在期货公司设立专司内部控制和风险管理的首席风险官一职。相比过去，首席风险官职位的设立，使期货公司的内部控制和风险管理工作有了对应的责任人，无疑有利于各项规则、制度的制定和落实，是一个巨大的进步。但是，为了更好的使其发挥应有作用，《规定》中对首席风险官的任免方式等问题值得商榷。

    根据《规定》，首席风险官负责统管期货公司经营管理行为的合法合规性和风险管理状况，管理、监督事项涉及方方面面，还要负责维护期货投资者合法权益，责任重大，地位特殊，极易成为各种矛盾或利益冲突的核心。要确保首席风险官充分、及时、有效地履行职责，无后顾之忧，就必须从制度设计上保证首席风险官的独立性。然而，《规定》中的内容显然还不足以保证这种独立性。

    首先，根据《规定》第六条，首席风险官由期货公司董事会任免，对董事会负责。董事会是公司股东的代表，在目前国内期货公司均为有限责任公司，且通常由一家公司（多为证券公司）绝对控股的情况下，董事会即是大股东的代表。毋庸讳言，大股东设立期货公司的目的，首先就是追求利润，在此前提下，会尽可能地接受监管，遵守各项规则、制度。当追求利润的动机与接受监管，遵守规则的要求能够统一之时，自然不会存在问题。但当二者不能保持一致，甚至出现矛盾时，大股东对监管及规则的接受程度难免会有下降，如此，首席风险官出于职责所在，就不可避免地会与董事会处于对立面。

    其次，董事会既然代表股东，尤其是大股东的利益，就不可能同时代表投资者的诉求。在实践中，两者的利益往往会存在冲突，当董事会（在实践中往往会表现为以期货公司的利益形式出现）与投资者立场不同甚至对立时，首席风险官又会面临两难境地。

    从以上分析可以看出，由期货公司董事会任免的首席风险官，本身就处于尴尬境地，面临利益冲突时难以公正处理问题，这就是制度设计上的缺陷。事实上，目前很多期货公司的首席风险官都与大股东有着密切联系，有些就是同董事、经理等一同选派的原大股东单位人员，面对老同事或上下级，一旦出现问题，按照《规定》第九条，首席风险官可能需要主动回避，又如何有效地履行内部监管职责呢？

    第三，根据《规定》第七条，首席风险官的任期、职责范围、权利义务、工作报告的程序和方式等，都由期货公司章程规定。能够制定及修改公司章程的，无疑又是公司股东，而且往往是大股东。虽然依《规定》第十四条，首席风险官任期届满前，董事会无正当理由不得免除其职务，但是，任期内修改章程对首席风险官做出一些限制性规定，任期届满后不再聘任，甚至于直接找一些“正当理由”直接解聘，这些恐怕都是悬挂在首席风险官头顶的达摩克利斯之剑。

    笔者认为：要解决上述问题，就必须从首席风险官的任免环节入手，割断其与董事会、大股东等利害关系方的联系，具体包括以下建议：

1.   首席风险官面向社会公开招考，由中国期货业协会负责组织实施。由于首席风险官肩负的职责重大，对知识构成（尤其是法律知识和经验）、品德操守要求甚高，由行业协会组织专门的考核最为合适。但是，这种考试如同期货从业人员考试，是面向全社会的，而非现有的由协会组织的对各期货公司推荐的拟任职首席风险官的考核。

2.   将考试合格者录入首席风险官备选库，由中国期货业协会从中遴选拟任首席风险官。具体做法是建立首席风险官备选库，将全部考试合格者均纳入其中统一管理。由计算机系统随机抽取候选人，由协会筛选、确定与拟任职期货公司及其股东或关联方无利害关系后，征求本人及拟任职公司意见（必要时可以安排双方见面沟通）后，对外进行一定时间的公示，公示期届满无异议的，正式确定为候选人。

3.   由中国期货业协会及期货公司共同将候选人材料报证监会审核，证监会审核通过后，由相关期货公司予以正式任命。

4.   由证监会制定、公布章程指引，统一期货公司对首席风险官的任期、职责范围、权利义务、工作报告的程序和方式等内容的规定，原则上期货公司不得进行修改，确实需要改动的，须报证监会核准。

5.   建立首席风险官在国家法定退休年龄前的长期任职制度，不受期货公司股东、董事会等变更的影响，非因期货公司终止经营、本人辞职、本人违反法律法规等情形，不得免除其职务。确有特殊情况须免职的，由期货公司报证监会批准。

    通过建立上述制度，将有助于首席风险官真正保持独立性，充分、有效地履行职责。