[案情]

  2008年3月14日，原告章某与邓某因土地使用权发生争议后，章某向某县乡政府申请确认该土地的使用权属。同月17日，乡政府和乡农业服务中心共同作出了《关于章某与邓某土地使用权纠纷的处理决定书》（决定书中有乡政府和乡农业服务中心共同签章）。原告章某不服被告乡政府作出的《关于章某与邓某土地使用权纠纷的处理决定书》于2008年6月16日向某县人民法院提起行政诉讼。乡农业服务中心是乡政府的内设机构，专门负责该乡范围内的土地登记、管理和纠纷，受该乡政府和县农业局的双重领导。

  [分歧]

  对于乡政府和乡农业服务中心共同作出的行政处理决定是行政程序违法还是程序瑕疵，主要有以下两种意见：

  第一种意见认为，土地管理法第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”乡政府作为一级行政机关，根据章某的申请，对土地使用权进行确权，是其法定职权，是合法的行政主体。但乡农业服务中心只是被告乡政府的下属，对外不具有作出行政处理的法定职权，即使作出了行政处理，也只能代表其所属的行政机关，而不是以其自己名义。因此，该处理决定中同时有两个不同的行政处理主体，不符合法律规定。根据行政诉讼法第五十四条第一款第二项的规定，具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：⒈主要证据不足的；⒉适用法律、法规错误的；⒊违反法定程序的；⒋超越职权的；⒌滥用职权的。为此，应当以违反法定程序予以判决撤销。

  第二种意见认为，乡政府和乡农业服务中心虽共同作出了决定，但并未违反土地管理法第十六条关于由乡级人民政府处理的规定，并且乡农业服务中心是乡政府的内设机构，专门负责该乡范围内的土地登记、管理和纠纷，是具体操作机构，受乡政府领导。对此，行政程序存在瑕疵，并非程序违法，应当判决维持。

  [评析]

  笔者同意第二种意见。具体理由如下：

  1.合法性。合法性是行政法及行政诉讼法的基本原则之一，行政诉讼法第五条明确规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。而合法不仅包括实体合法，还包括程序合法，与程序合法相对应的概念是程序违法。行政程序违法是指行政行为违反法定程序，即行政主体实施行政行为违反法律、法规规定的行政行为应遵循的步骤、顺序、形式和时限，未遵循法定操作规程的任意行为。如：在治安行政处罚中“调查——决定——执行”程序遗漏或者颠倒了其中的任一步程序均构成程序违法。在行政处罚法中，先取证、后裁决，先送达、后执行，先告知、后处罚等，如果颠倒或混乱也构成程序违法。程序违法依据行政诉讼法第五十四条第一款第（二）项“3.违反法定程序的”属判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。但是，程序违法与程序瑕疵并非同一概念，程序瑕疵并不必然导致程序违法。行政程序瑕疵是指行政行为违反法定程序的微小缺点，表现为在形式、程序与程度上没有完全符合法律规定或者条件，可以利用补救方式来完善或在判决书中指出，并可提出司法建议，对该程序瑕疵不作程序违法处理的行政行为。结合本案，乡政府和乡农业服务中心虽共同作出了决定，但并未违反土地管理法第十六条关于由乡级人民政府处理的规定。乡农业服务中心在决定书中加盖印章属画蛇添足的程序瑕疵行为，法院不应以此判决撤销，应该维持该具体行政行为，并在判决书中指出瑕疵和向乡政府提出司法建议。

  2.效率性。行政效率和司法效率是当今法治中行政机关和司法机关的基本原则，办案中必须围绕该原则进行。从资源的稀缺性和经济效益理论中可以看到，在我们生活于其中的这个世界上，资源是稀缺的，而人的生活需要是无限的，可以说，人类活动追求的一个基本目标，就是尽可能降低成本，以换取最大限度的收益。法律的制定、实施以及对违法行为的纠正和制裁，都要估算成本与收益。法院对具体行政行为进行司法审查应以公正和效率为标准，对程序违法的行政行为应当依法予以撤销；对那些实体合法，程序上瑕疵的行政行为应当依法维持，也有利于行政效率的提高。本案中，乡农业服务中心是乡政府的内设机构，专门负责该乡范围内的土地登记、管理和纠纷，是具体操作机构，受乡政府领导。鉴于目前，我国执法水平整体不高，行政程序在行政机关和执法人员中需要普遍提高的情况下，如果以此撤销该具体行政行为，势必造成行政机关再次重复决定（决定书中只盖乡政府印章）、再次诉讼的诉累，既不利于行政效率，也不利于司法效率，还增加了社会负担。

  综上所述，该案并非行政程序违法，而应该是程序瑕疵。法院对该具体行政行为的程序瑕疵应当判决维持，不宜判决撤销，但应当在判决书中指出瑕疵部分，并向该行政机关或其上级提出司法建议，告诫被告不得再犯。

  （作者单位：重庆市巫山县人民法院）