引子：

　　工伤职工因他人加害是否可以获得双份赔偿？工伤职工要求解除与用人单位的劳动关系，一次性领取工伤赔偿待遇，用人单位是否应当根据工伤职工本人在单位的工作年限支付解除劳动关系的经济补偿金？

　　案情：

　　刘某，1984年3月28日生于河南省淅川县农村，其母亲肢体残疾，丧失劳动能力，刘某兄妹三人，在家中排行老大，由于家境贫困，原本学习成绩一直很好的刘某在念了中专后就早早进入了社会，担负起养家糊口的重任。他于2005年9月8日经河南某文化娱乐公司被介绍到北京市丰台区北京某酒店管理有限公司的俱乐部作保安工作，没有与该酒店管理公司签订劳动合同，但是口头约定了工作岗位和工资待遇。

　　2006年1月16日凌晨2时许李xx在该俱乐部消费后，因服务人员未同意在结帐时签单，便以俱乐部不给面子为由纠集金xx等6人对俱乐部内部的物品进行打砸。刘某和其他几名保安人员在制止歹徒打砸单位财物、与歹徒搏斗时，他本人上肢多处被砍伤，酒店在垫付了一万多元医药费后置之不理。

　　刘某无奈，在伤情稳定后于2006年9月7日到北京市丰台区劳动和社会保障局申请工伤，但是由于没有与北京某酒店管理有限公司劳动合同和其他建立劳动关系的证明材料，被劳动局告知需30内补正。

　　经别人介绍9月8日刘某来到北京市农民工法律援助工作站咨询并请求给予援助。

　　过程：(办案经验及技巧)

　　一、帮助积极收集证据，指导成功申报工伤

　　9月8日工作站人员援助律师接待了刘某，由于刘某年轻加上对相关的法律知识比较欠缺，他本人十分着急，一再询问他本人这种情况是否属于工伤，能否申报为工伤、申请工伤需要提供那些材料、最终是否能够得到赔偿等。可能是为了博得工作站的同情和信任，他又拿出了老家户口所在地村委会出具的贫困证明及其母亲的残疾证说：“我家在河南贫困山村，父亲下岗后打零工，月收入只有500元，母亲肢体残疾，还有一个弟弟和妹妹需要我在外打工挣钱供他们上学，所以你们一定要想想办法帮帮我”。说完眼泪在眼圈打转就快掉了下来。援助人员看到他情绪紧张，查看了他带来的材料后说：“别着急，根据你讲述的案子情况和提供的相关材料，结合国家的《工伤保险条例》是可以认定为工伤的，我们会帮助你和单位联系，收集相关证据材料的，只要工伤申请成功，那么你的各项工伤赔偿待遇就能得到保障。”待他情绪稳定以后，接待人员指导他填写了法律援助申请材料，后批准决定为他提供法律援助。当天接待人员特别告诉刘某：“即使没有劳动合同，如果能找到考勤卡、工资发放表、证人证言、暂住证或者派出所当时做的笔录表明与酒店存在劳动关系也可以，并且让他回去以后注意收集。但是不要把昨天去申请工伤的事情告诉单位，这样就不会引起单位的注意和设防，利用仍然在单位工作的有利条件暗地收集一些证据材料。”

　　9月11日刘某来到工作站，这次带来了很多他自己也不知道是否有用的证据材料，例如：出租给北京某酒店管理有限公司场地单位的证明、一份印有北京某酒店管理有限公司公章写着刘某姓名的餐卡、该公司对刘某一次脱岗的罚单和一份丰台区刑警支队的询问笔录。援助人员看到这些证据材料以后非常高兴，因为凭借以往类似案件的办案经验，这些材料足以证明刘某与北京某酒店管理有限公司存在事实劳动关系。对证据材料的分析以后，援助人员紧接着就和单位相关负责人电话沟通，首先强调了国家制定《工伤保险条例》的目的和意义在于“对那些因工受到伤害的劳动者权益的保障，减轻用人单位的赔负责任，防止类似案件的劳动者和用人单位发生激烈争议，长年累月的仲裁和诉讼，这样的话不仅影响了单位的声誉，而且也会消耗单位的人力、财力。况且刘某本人还在单位上班，双方并没有解除关系，一旦劳动部门到俱乐部调查，劳动关系肯定是存在的。刘某本人确实是因为保护俱乐部的财产受到身体伤害的，走工伤认定是正当法定程序，是国家倡导的，因此建议单位积极协助刘某的工伤申请。”单位负责人说因为事先单位没有为刘某缴纳工伤保险，所以就没有申报。不过对于法律援助人员所说的话，单位会开会讨论，认真考虑的。

　　9月14日在仲裁确认劳动关系开庭之前北京某酒店管理有限公司出具了和刘某存在劳动关系证明，并且在工伤认定申请书上加盖了“情况属实，我单位同意该职工工伤认定”的公章。就这样，刘某工伤申报非常顺利，9月25日丰台区劳动和社会保障局做出工伤认定结论通知书；2007年1月19日丰台区劳动和能力鉴定委员会做出的劳动能力鉴定、确认结论通知书，鉴定刘某工伤九级；2007年1月25日向丰台区劳动和社会保障局发放了《工伤证》。

　　二、工伤待遇赔偿又起纠纷，巧抓时间申请劳动仲裁

　　工伤证发放后，刘某来工作站询问下一步怎么办。在援助人员的指导下其到丰台区社会保险基金管理中心对其工伤保险待遇的一次性伤残补助金申请核准，2007年3月13日社会保险基金管理中心做出刘某九级伤残一次性伤残补助金13123.2元。刘某在援助人员的指导下与单位协商，要求单位依据《工伤保险条例》相关规定一次性支付工伤待遇赔偿金并解除劳动关系，但是单位一方认为刘某受伤后单位已经支付了绝大部分的医疗费用和受伤期间的工资，实际单位本身也是受害者，受伤不是因为单位的原因，应当找加害人赔偿，为此拒绝再支付其他的任何伤残赔偿金。援助人员考虑到当时2006年度的北京市在职职工平均工资水平政府部门还没有发布，如果按照2005年的标准计算的话势必会影响刘某的工伤待遇赔偿数额，依照往年的惯例北京市政府部门一般都会在4月中旬左右发布上一年度的本市在职职工平均工资。所以援助人员建议刘某先别着急申请仲裁，等2006年标准出台以后再申请仲裁，这样有利于最大限度实现权益，他同意了。

　　果不出预料，2007年3月27日北京市统计局对外发布消息称2006年北京市职工年平均工资为36097元。得知消息以后，援助人员第一时间通知了刘某，4月2日经过沟通，援助人员就刘某工伤待遇赔偿问题拟写申诉书，到丰台区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁。4月5日劳动仲裁委向双方当事人签发开庭通知书，通知5月10日上午九点丰台劳动局开庭。

　　三、庭前沟通，积极准备，两次庭审得赔偿

　　在开庭前的一个多月内，提供法律援助的人员两次会见了刘某，详细就申诉书中所列的各项请求所依据的证据材料按发生的先后顺序进行排列、审查、核对，并且就他在俱乐部的工作年限，月工资收入，停工留薪期的医药费、生活费、护理费支付情况等逐一进行了询问、核实。除此之外，由于砍伤刘某的几个被告人已经由丰台检察院在丰台法院提起了公诉，其审理结果还没有宣判，所以不会影响到刘某的工伤赔偿问题，让他放心。

　　同时，由于刘某老家户籍所在地在河南农村，属于进城的农民工，因此按照《工伤保险条例》第三十五条规定他可以选择与单位保留劳动关系，继续留在单位工作，按月领取医疗补助金和就业补助金；也可以选择一次性领取工伤赔偿待遇，解除与单位的劳动关系，这样的话案件结束就可以拿到工伤赔偿金，以后不再和单位产生劳动争议纠纷，有利于外地农民工权益保障。

　　援助人员明确告诉刘某：“如果一次性领取工伤赔偿待遇，仲裁庭可能会建议通过调解的方式结案，这样的话如果双方同意，一般来说工伤职工一方都要做出赔偿数额的让步，这样可以最快拿到赔偿金，避免单位一方败诉以后用以拖延的方式长时间的起诉、上诉，对工伤职工的时间、费用和精神也是很大的考验。就刘某九级伤残的情况，经过核算但就工伤待遇的赔偿数额除去单位已经支付的停工留薪期待遇外应当在四万三千元左右，其他住院伙食补助费、伤残鉴定费和押金及扣发的工资等在五千元左右，为了不使自己的权益受到大的侵害，又可以最快拿到赔偿，援助人员建议刘某接受最低数额为四万五千元，他本人表示同意。

　　2007年5月10日案件在丰台区劳动争议仲裁委员会准时开庭。在陈述申诉请求的项目和数额时，尽管以往所办理的工伤赔偿案件所要求解除劳动关系的经济补偿金都没有得到支持，但是援助人员还是临时增加了这一项申诉请求，要求单位支付刘某解除劳动关系工作将近两年的经济补偿金相当于本人两个月的工资3200元。仲裁庭在审理过程中，双方对刘某发生伤害的时间、地点、原因等基本事实没有争议，但是被诉单位代理人一直强调：“刘某工伤期间的医疗费和工资待遇单位都基本付清，按道理不应当再做出任何的赔偿，即使赔偿也应当由在押的加害人赔偿。同时指出赔偿四万余元数额太多，代理人做不了主，需要回去向单位负责人商量后回复。于是当天经过调查和质证后，仲裁庭决定给双方一定的举证和商谈时间，下次开庭时间另行通知。

　　5月24日下午第二次开庭，单位突然改变上次庭审中的陈述意见，坚持认为没有和刘某解除劳动关系，认为单位保安部经理于2007年2月10日要求刘某填写的离职手续办理表不是单位真实的意思，没有经过公司法定代表人的同意和授权，因此保安部经理的行为无效，明确表示愿意他继续回到单位上班。并提出如果刘某主动提出解除劳动关系的话，工伤纠纷要求单位支付解除劳动关系的经济补偿金没有法律依据和相关的判例。援助律师坚持认为：1、刘某工作将近两年；2、因工负伤；3、依据《工伤保险条例》可以单方提出解除劳动关系；4、依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，单位应当支付解除劳动关系的经济补偿金。

　　单位不同意刘某提出的45000元调解数额。

　　2007年6月11日劳动仲裁委做出裁决：除了支持了各项工伤待遇外，裁定北京东方逸园酒店管理有限公司向刘某支付解除劳动关系的经济补偿金3200元。共计47723.63元

　　由于在5月28日在对几名被告人的刑事附带民事判决书中刘某已经得到赔偿54962元，因此本案的工伤刘某得到了双赔偿。

　　6月21日刘某兄弟送来一面锦旗，表示感谢！

　　仲裁裁决作出以后，单位一方不服起诉到丰台区人民法院，10月31日经过法院开庭审理，单位一方没有新的抗辩理由和证据。

　　12月14日法院判决，驳回单位起诉，维持仲裁裁决。

　　法院判决作出以后单位没有再上诉，待判决书生效以后，2008年1月10日在工作站的帮助下，刘某向丰台区人民法院提出强制执申请。

　　分析：

　　一、(突破点)：工伤职工解除劳动关系时是否可以得到经济补偿金

　　对于工伤职工与单位解除劳动关系后是否可以获得经济补偿金的争议一直以来就没有停止过，由于没有明确的法律依据，很少见到这项请求被支持的相关案例。现阶段的主流思想仍然是：不管工伤职工是否解除与用人单位的劳动关系都没有解除劳动关系的经济补偿金。而本人认为对于工伤职工而言，解除与用人单位的劳动关系，用人单位应否支付经济补偿金不能一概否决，应当区分情况，区别对待。

　　对于工伤保险赔付可以分不同的情况，工伤职工可以选择保留劳动关系按月领取，或者选择解除劳动关系一次性领取，那么法律就应当考虑不同人群区分不同情况，对于可以一次性领取工伤保险待遇的工伤职工，用人单位应当支付解除劳动关系的经济补偿金，对于不能一次性领取工伤保险待遇的工伤职工和可以一次性领取但是自己选择保留与用人单位的劳动关系，按月领取工伤保险待遇的，在劳动关系自动到期后用人单位可以不再支付经济补偿金。

　　(一)、劳动关系存续期间工伤职工提出一次性解决工伤赔偿待遇的应当支付解除劳动关系的经济补偿金

　　《工伤保险条例》第三十四条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：…….经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系…….。第三十五条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：…….(二)劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

　　依照《工伤保险条例》中的工伤职工工伤待遇支付相关条文，其中并没有禁止工伤职工在解除与用人单位的劳动关系时不能得到经济补偿金的规定。从法律的适用原则来讲，一般为“法无明确规定不禁止，”也可以理解为“法无明文规定不得为既是默认。”因此法律上讲工伤职工在解除劳动关系时可以获得经济补偿金。

　　依据《劳动法》第二十四条：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。第二十八条用人单位依据本法第二十四条……的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。”同时劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金