近期，广东省高级人民法院对全省法院近三年来审理网络著作权案件的情况进行了一番摸底和梳理，通过对统计数据和典型案例的深入分析，归纳出此类案件在审判中亟待解决的新问题，并提出了富有建设性的意见和建议。

  网吧侵权的两种新方式

  近年来，起诉网吧侵权的案件日益增多。大多数案件中，网吧都是采用将侵权影片放在其局域网的方式供用户观看。司法实践和学界对这种情况已有共识，认定网吧侵犯信息网络传播权，并无争议。

  而广东法官在此类案件的审理中又发现了一种新趋势，即网吧没有直接将侵权影片放在其局域网，而是采取以下两种方式向网络用户提供侵权影片：

  一种是购买第三方网站的电影平台。即网吧客户机向网吧缓冲服务器发出影片播放请求，缓冲服务器自动将请求转发到第三方网站宽频平台远端互联网服务器，远端服务器响应请求，开始向网吧传送影片数据，缓冲服务器收到数据后，于本地磁盘进行数据缓冲，从而使网吧内部影片流畅播放并节约网吧路线宽带。

  另一种是由网吧技术人员在互联网公共搜索获得电影链接后，将电影快捷链接方式放置于网吧页面服务器上，网吧客户可快捷浏览到相关电影。对于这种方式，网吧提供的电影链接一般不是简单的链接，其还从网上搜索有关影片的介绍、海报等内容，进行编辑后放到该网吧服务器。

  对于上述网吧侵权纠纷的新情况应如何认定，广东高院民三庭副庭长张学军认为，对于第一种情况，虽然第三方是侵权作品的最终提供者，但对于网吧的用户而言，只有通过网吧才能获得侵权作品，网吧与第三方的协议证明网吧与第三方有意思联络，两者有分工协作，共同直接实施了侵权行为，构成共同侵权。

  对于第二种情况，张学军认为，网吧虽然仅提供链接，但从其设置、筛选、推荐链接等行为，可以认定其主观上存在故意，或放任或应当知道却没有尽到合理注意义务，同时网吧从侵权作品中直接获得收益，所以仍应承担共同侵权责任。

  网络直播电视节目的认定

  2008年，广州中院受理了央视国际网络有限公司诉世纪龙信息网络有限责任公司侵犯著作权一案。

  原告诉称，被告未经许可在其经营的网站上实时转播中央电视台奥运频道直播之奥运火炬珠穆朗玛峰传递节目并进行回放，侵犯其著作权。

  被告认为，涉案登顶珠峰的节目只是对客观事件的真实记录，而且登顶珠峰的活动不具有可复制的特点，故节目不应受到著作权法的保护。

  法院审理认为，“圣火耀珠峰”直播节目采取了人物访谈、选用历史文献资料、模拟性的演示等手法，有计划地将直播整体过程分成了若干有机创作篇章，展示了登山队员不畏艰险的精神、弘扬奥运会精神、实现中国人民对国际奥委会和世界人民的承诺等主题思想，体现了作品的独创性，应认定是一部以类似摄制电影的方法创作的作品。被告未经许可在网上提供回放，侵犯了信息网络传播权。

  对于电视节目网络直播的信息网络传播权，前提是认定电视节目是否属于著作权法保护的作品，如果属于作品，则著作权人当然享有信息网络传播权，网站未经许可提供给公众在个人选定的时间和地点获得作品，即构成侵权。

  合理注意的标准

  目前，全国各地法院在审理网络著作权案件时，均对网络服务商应承担的合理注意义务没有太多的异议。但是，这个“合理注意”的标准究竟是什么？

  广东高院民三庭通过调研，从丰富的案例中摸索总结出了一些标准，认为网络服务商应负较高合理注意义务的情况包括：

  知名度高的作品或录音录像制品，如知名作者的知名作品、国际大片、热播影片、流行音乐等；

  对作品或录音录像制品进行非修改类的整理（若对内容作修改编辑后再上载，则可能构成网络内容提供者实施的直接侵权行为），如提供“热门分类”、“常用导航”、“排行榜”等；

  提供存储空间或搜索服务时，根据预见能力，难以判断为侵权作品，但事后收到了权利人的通知、律师函等警告。近年来，广东高院审理的《七剑》P2P案、广州中院审理的华谊兄弟诉广州市千钧网络科技有限公司侵犯《集结号》著作权纠纷案、“21.cn.com”侵犯《不能说的秘密》案等，都采取的是这种标准。

  ICP和ISP的身份识别

  互联网是虚拟世界，信息浩如烟海，侵权纠纷发生后，原告往往很难查知上载侵权作品的直接侵权人，所以一般仅起诉发布侵权作品的网站经营者。而在诉讼中，被告常常抗辩认为自己属于网络服务提供者，应当适用避风港规则，或认为主观没有过错而不承担赔偿责任。对被告身份的界定是侵权认定的前提，那么，网络内容提供者（ICP）和网络服务提供者（ISP）的身份应该如何界定呢？

  2006年9月，北京慈文影视制作有限公司（下称慈文公司）向法院起诉，请求判令广东省电信有限公司佛山市分公司（下称佛山电信）停止侵权，停止在网站vent.fscn.cn播放电视剧《小鱼儿与花无缺》，并在《佛山日报》及该网站上赔礼道歉；判令佛山电信赔偿损失50万元；判令佛山电信承担慈文公司为制止侵权行为而支付的合理费用3万元；判令佛山电信承担本案诉讼费用。

  一审法院认为，慈文公司享有电视剧作品《小鱼儿与花无缺》的著作权。涉案电视剧《小鱼儿与花无缺》享有的在线网络传播权虽已由上海优度宽带科技有限公司独家享有，但在认定慈文公司对涉案作品享有著作权的前提下，该授权行为并不能排除著作权人对其他侵权人进行民事责任的追究。佛山电信辩称其所开办的vent.fscn.cn网站没有播放涉案电视剧作品，没有侵权的事实和行为，但根据公证书反映的事实是通过点击该网站建立链接，在其子栏目下面提供了涉案电视剧作品的播放服务。故在认定佛山电信侵权事实存在的前提下，佛山电信应立即停止对涉案电视剧作品著作权的侵犯；赔偿数额方面，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定，一审法院酌定判赔30万元。

  在这宗比较典型的网络著作权的侵权纠纷中，其难点在于如何认定网络环境下提供信息（含作品内容）的行为，对该行为的准确定性直接关系到法律责任的承担。要认定网络传播权，就必须区分网络传播行为与帮助传播行为，因为前者带来的是侵犯信息网络传播权的责任，后者带来的则是帮助他人侵权的责任。

  佛山法官郭云雄在评析该案时认为，首先，对作为网络信息发布者的网站而言，其发布的信息是否侵犯他人著作权问题，根据国务院《信息网络传播权保护条例》第二条规定，该网站发布该信息应当经著作权人许可并支付报酬，否则构成侵权。其次，对作为网络服务提供者的网站而言，在特定情况下可能构成间接侵权，从而与直接侵权人承担共同的侵权责任或承担相应的侵权责任。再次，网络信息发布者的信息来源抗辩不影响其自身应负的审查责任。网络服务提供者引用“避风港”规则进行抗辩的前提是在事前进行了合理的注意义务；事发后，在权利人提出有初步证据的侵权警告后积极采取了移除侵权内容等应对措施。

  广东高院民三庭通过调研认为，对ICP、ISP身份的认定，实质是一个对行为的认定问题。

  在主体划分上，网络服务的提供者，有提供内容的，有提供存储空间的，也有提供链接服务的，但要在案件中界定其是ICP还是ISP，应根据它事实上提供的服务来确定。行政备案登记为ICP的，也可能经营BBS空间，而就该BBS而言，其身份就是网络服务提供者；同理，备案登记为ISP的，也可能上载了侵权作品。因此，身份认定不能一概而论，必须结合具体案件，通过其实际实施的行为认定其主体身份，从而决定避风港规则、归责原则的适用。

  公证取证的技术控制

  在网络著作权案件中，公证取证也遇到不少新问题。大多数案件中原告都通过公证将被控侵权行为在网络上的证据固定下来。但被告往往对公证书记载的操作方式、信息核对等提出诸多异议：公证书记录的操作过程不清楚，能否证明公证的信息是来自本地电脑还是互联网？网页链接是否真实，并唯一指向被告？公证所用电脑、移动硬盘、存储设备是否清洁？

  张学军就此作出特别提示：网络信息易改动、难固定，其技术手段多元，所以对涉及在互联网上取证的公证书，尤其要仔细审查，包括审查公证所用电脑等设备是否处于公证员的控制范围，是否完整记录了接入网站的操作过程，是否完整清楚记录了网址、网页信息和打开时间等。如果操作过程记录不清楚，或信息显示不完整，当事人提出异议，确有可能存在公证的信息来自本地电脑而非互联网、或并非指向被告、或下载的信息已经被修改等情况的，公证的瑕疵导致不足以证明侵权行为的，由原告承担不利后果。

  在审理网络著作权案件过程中，法院不同程度遇到一些新情况、新问题,在理论界和实务界也引发了思考。