论网络金融的风险监控
内容摘要：为了确保互联网上电子交易的安全性（保密性，真实完整性和不可否认性），防范交易及支付过程中的欺诈行为，除了在信息传输过程中采用更强的加密算法等措施之外，还必须在网上建立信任及信任验证机制，以达到对网上交易风险实施有效监控和防范。关键词：网络金融风险金融服务的经营活动仅仅涉及资金和信息的活动，不会遭遇所谓物流配送的瓶颈问题，这正是银行、保险等金融服务行业开展电子商务的先天优势。上世纪90年代以来，计算机与互联网的飞速发展引来了一场全球性的商务革命，作为网络金融这一新生力量给金融业注入了新的活力，代表了未来金融业发展的重要方向，同时也给金融业带来了巨大的挑战和风险。网络金融的风险类型传统金融风险流动性风险。流动性风险是指由于资产变现困难而造成的投资者收益损失的可能。比如，当网络银行没有足够的资金满足客户兑现电子货币或结算要求时，就会陷入流动性风险。而且网络银行经常会因为流动性风险而恶性循环的陷入信誉风险之中。信用风险。信用风险是指交易双方在到期日不完全履行其义务所带来的风险。在网络的虚拟世界中，交易双方不直接见面，身份难以确认，追究违约责任等方面有较大的障碍。因此，相比传统金融而言，网络金融中更轻易发生信用风险。利率风险。利率风险是指因利率波动而带来的收益的变化。如，网络银行可能因为利率不利变化，而使其资产负债率上升，网络银行将为此承担高利率风险。汇率风险。汇率的波动，尤其是短期汇率波动是很难猜测的。当投资者投资于某种外国资产时，就会遭受由于汇率变动带来的风险。由于网络金融打破了时空的界限，使其经营者更偏好与跨国交易和国际金融业务，而面临较大的汇率风险。政治风险。政治风险是由于国际国内的突发事件，国家政策的变化等对投资造成损失的可能性。如，不让外国投资者撤回资金，制定不利的税收政策等。由于网络金融相对传统金融起步较晚，体系尚未成熟，因此对政治因素更加敏感。基于虚拟平台而形成的业务风险法律风险。法律风险是指违反法律规章、制度的可能性，或者由于法律制度的不明确性而给投资者造成损失的可能。网络金融是近些年来的新兴产业，大多数国家没有相应的完善的法律体系来规范金融机构的网络金融业务。金融机构可能非蓄意的与有关法律产生一定偏差，而因此遭到司法的惩罚。尤其是当金融机构在其他国家开展网络金融业务时，由于缺乏对当地法律法规中相关规定的了解，更加有可能碰到意想不到的法律纠纷。比如电子签名和合同的有效性，各个国家的情况大不相同，加大了网络金融业务的法律风险。信誉风险。可靠的网络对于网络金融业务来说是至关重要的。网络金融服务的安全、及时、准确都要有连续性、稳定性。一旦出现差错，金融机构的名誉将会受到损害，而这种损害将在网络效应下被成倍地放大。如，客户无法登陆系统，从而放弃使用该金融机构的服务和产品，不良影响公开后会导致其他客户随之离开，并且会丢失大量的潜在客户。而且，一家机构出了问题，客户会认为与该机构相似或者相似的产品和服务也会有安全隐患，导致客户流失。重大的安全事故，无论是内部还是外部造成的，都会影响市场和公众对整个网络金融系统的信心，极端情况下，还可能导致网络金融的瘫痪，乃至崩溃。网络金融的技术风险技术支持风险。网络金融业务的开展仅仅依靠于网络技术的水平。信息科技的发展日新月异。陈旧过时的硬件和软件设备，可能是金融机构从一开始就处于竞争的劣势，造成巨大的机会损失。另外，金融从业人员的计算机知识水平也影响系统的正常维护及更新。系统风险。系统风险主要是由于计算机网络技术大量的用于金融业，而他们自身缺乏完备性所导致的。网络金融是基于全球电子信息系统基础上运行的金融服务形式，硬件或软件出现故障会引发新形势的风险。电子化的支付清算系统，有可能在短时间内处理数量庞大的交易事务。一般国家国内汇划的日处理件数可以达到几百万甚至到上千万件。另外，24小时运转中，跨越国境的国际结算量也迅速增大，其结果是使得转账结算网络，即金融机构间的数据传输关系，蜘蛛网一般，覆盖世界的主要金融市场。一个国家的金融机构的事故影响，会很轻易的广泛的波及到世界各地，增大了系统风险。1985年11月美国纽约银行的证券清算系统软件发生故障，使得整个系统陷入瘫痪状态，从纽约联邦储备银行一夜间调动226亿美元，这是一次庞大的紧急融资事件，借入金额相当于该行自有资本的23倍，资产总额的2倍以上。结果，包括这一天的利息，该行损失达500万美元。网络安全风险。网络交易的运行必须依靠计算机，依靠Internet，网络信息的传递很轻易成为网络“黑客”攻击的目标。随着金融电子化网络系统的覆盖面扩大，服务项目增多，以及金融服务终端将向社会延伸，“黑客”袭击和网络金融发生技术风险的可能性越来越大，危害越来越严重。首先，潜在攻击者增多。开展网络金融业务的金融机构，面对的潜在攻击来自于上亿的网民，而且近年来，随着个人电脑设备的普及，这个数字还在增加。第二，攻击手段升级，技术复杂性增加，更加难以发现和对付。第三，攻击范围增大，网络综合系统具有内在关联性，只要突破了一项业务的系统堡垒，就可能在整个系统内“畅通无阻”，这样造成的后果更加严重。第四，通过终端机犯罪，不会留下有关笔迹、相貌等有个人特征的数据，一旦案发，给案件的侦破带来巨大的困难。目前，不少客户不在网上传送自己的信用卡卡号等关键信息也是基于对网络安全的不信任感，这就制约了网络金融业务的发展。网络金融的风险监控法律监控法律体系的真空是各国政府对网络金融缺乏治理能力的根本原因之一。网络金融涉及到的法律问题十分复杂和广泛，包括电子合同的法律有效性，知识产权保护、个人隐私保护和安全保证等等方面。市场准入。须设置必要的准入条件，对一些非凡的交易还要有非凡的要求，比如，网络金融机构的技术实施条件，要有确认合法交易对象，防止篡改交易信息，防止信息泄漏的技术，有完善的交易操作规程，交易种类区分的许可与限制等等。电子签字的合法性。从各国交易的实践来看，传统的合同法主要依靠于当事人的亲笔签字或盖章，但是在无纸化的电子交易中，手签和盖章的可行性受到了挑战，倘若还要经过此程序，电子交易的优势就无法被充分利用。为此，电子签字迫切需要法律上的统一性和明确性，明确安全签字的构成要求，规定当事人对有关电子签字的风险责任。交易证据。电子交易的无纸化使得纠纷发生时，举证甚为困难。法律有必要要求金融机构维护好有关数据电文的真实性，这不仅对未来纠纷的解决有重要意义，而且对金融监管机构、税务、审计部门的执法也是极为必要的。责任的划分。网络金融对服务系统的依靠性极强，网络系统事故和障碍所引发的法律责任的追究是金融机构和客户均关注的问题。立法有必要对此进行规范，明确不同情况下的损失分担责任，对免责的范围做出规定。非现场监管体系网络金融服务的发展，金融交易的虚拟化使金融活动失去了时间和地域的限制，交易对象变得难以明确，交易时间和速度加快，现场检查的难度会加大，非现场检查将愈加显示出重要作用。数据来源。监管对象（主要包括政策性银行，商业银行及其分支机构，城市或农村信用合作社和城市或农村信用合作联社）除定期或不定期获得所需的原始数据列表;从第三方收集信息，监管当局可以通过其他相关机构获取各种关于某家金融机构的信息，如，央行其他部门，监管行的往来银行，金融评论机构，报纸，杂志，专业性报告等。其中以被监管对象提供的报表为主，以从第三方收集的信息为辅。数据分析。结构分析：可以对任意监管对象的某些相关指标情况进行分析，从而判定监管对象单个指标在一组指标中的存量是否合理。对比分析：将任意一组监管对象某一时点的某个或某几个数据以列表形式放在一起，比较它们某个或某几个指标在某一时点的数值。趋势分析：经监管对象在过去某个时段内某项指标历史数据的变化情况描述出来，判定其变化的总体趋势。单项指标分析：用不同时期的某项指标来考核相关的一组机构的情况，并按照指标值的大小来给出各机构的位次。多项指标分析：用同一时期的多项指标来分析相关一组机构的情况，并按照指标值的大小来给出各个机构的位次。综合评价：对单个机构的多个指标给出综合评价。指示预警分析：中心银行对不同金融机构执行各不相同的资产负债比例治理办法，一般在监管系统中将预警指标放予预警指标阈值数据库中，系统可以根据预警指标的阈值范围，给出相应机构的不合规警告提示。预警指标维护：随着中心银行对金融机构监管力度的深化和时间的推移，对金融机构进行监测，根据指标需要及时进行调整、追加、删除和修改。金融认证中心为了确保互联网上电子交易的安全性（保密性，真实完整性和不可否认性），防范交易及支付过程中的欺诈行为，除了在信息传输过程中采用更强的加密算法等措施之外，还必须在网上建立信任及信任验证机制，使交易及支付各方能够确认其他各方的身份，这就要求参加电子商务的各方必须有一个可以被验证的身份识别标志，即电子证书或称数字证书。中国金融CA要建立SETCA及Non－SETCA两大体系。SET系统是为在网上购物使用银行卡来结算的这类业务而建立的。Non－SETCA对于业务应用的范围没有严格的定义，结合电子商务具体的实际应用，根据每个应用的风险程度不同，可分为低风险值和高风险值两类证书。国际性协调与合作汇率的国际协调。现如金，汇率的国际协调的必要性已经远远超出了稳定国际贸易与投资关系协调。汇率的波动影响波及的除了贸易与投资，还会导致国际金融市场巨大的资本流动，进而成为诱发世界金融动荡和网络金融危机的重要因素。当前这种国际协调的主要特点为双边谈判和国内政策干预。调整汇率的难度不仅在于对外贸易投资关系和国际收支问题，而且关系到国内的各项宏观经济目标。控制网络国际短期资本流动的协调。墨西哥金融危机和东南亚金融危机都表明，短期资本的流动可能对一国造成极大的危机。由于当代私人资本的迅速膨胀，一旦私人资本大规模抽逃或者进行大规模的投机活动，由本国政府实现市场干预进行抵制的力度是有限的。成功地抵御网络国际资本的冲击必须依靠国际合作。就国际社会来说，一个有效的措施就是建立和改善“预警系统”，即通过及时准确的统计信息，反映一国的经济与金融状况，以便及时采取措施。除了努力防止金融危机发生以外，对可能出现的危机，各国共同采取迅速有效的措施是国际协调的又一内容，从网络金融危机的教训来看，关键是在危机发生时迅速调集资金。国际社会认为，实现这一点，需要有国际货币基金组织在国际社会形成一种应急筹款机制。应付国际性金融犯罪的协调。犯罪分子主要利用现代高科技手段和银行在跨国业务中的薄弱环节进行诈骗。从技术上讲，国际合作完全可以对付这类犯罪。国际合作的主要内容是，利用现代通信技术和电子技术加强各国金融机构之间的信息沟通，规范业务合作的程序，通过国际协调创造金融活动的国际准则，同时也包括国际刑警组织的合作。参考文献：1。H。M。Deitel，P。J。Deitel，K。Steinbuhler著。面向经理的在线企业和电子商务。清华大学出版社，20012。张成虎著。金融电子化。经济治理出版社，20013。王维安等著。网络金融学。浙江大学出版社，2002
关于我国衍生金融工具的特点及其风险治理的思考
摘要金融衍生工具在微观金融中的风险并不是其特有的，通过一些途径可以被分散或转移。其在宏观环境下的高风险性在国内外一系列金融事件中得到了充分的体现。为此，借鉴国外先进的治理经验，吸取实践工作中的教训，正确熟悉衍生金融工具的风险，全方位地构建我国衍生金融工具的风险治理体系，具有现实意义。
关键词衍生金融工具；风险；控制

自上世纪70年代以来，随着经济金融化和资产证券化的加深和加速，金融衍生工具爆炸式增长，社会财富的存在形态发生了结构性的变化，财富的物质形态日趋淡化，财富或资产的虚拟化倾向日趋明显。90年代以后在全球范围内发生了多起金融衍生产品交易导致的巨额亏损事件，均归咎于衍生金融工具交易。我国的衍生金融工具交易起步较晚，在上世纪90年代初，曾对国债期货、汇率期货、股指期货、认股权证和可转换债券等交易做过一些试点工作，由于市场机制不完善，这些尝试最终都以失败告终。如今，我国经济金融环境已经发生了深刻的变化，开发衍生金融工具的条件也日趋成熟。在此形势下，我国必须正确熟悉衍生金融工具的两面性，吸取试点工作中的教训，积极借鉴国外先进的治理经验，全方位的构建我国衍生金融工具的风险监管体系。

一、衍生金融工具的内涵

金融衍生工具由现货市场的标的资产衍生出来，标的资产的交易方式如同股票或其他金融工具。诸如期货、期权以及互换等衍生工具的价格及走势很大程度上受标的资产的表现影响。但事实上，金融衍生工具经常反过来推动现货市场的走势，某些期货和期权的成交量较现货市场还要活跃。金融衍生工具可以在证券交易所挂牌买卖，亦可通过场外交易的方式买卖。美国财务会计准则公告第119号“金融工具和金融工具价值的揭示”将衍生金融工具定义为：价值由名义规定的衍生于所依附的资产或指数的业务或合约。我国一些学者认为，衍生金融工具是指价值派生于某些标的物价格的金融工具，即从传统的金融工具基础上衍生出来的，通过猜测股价、利率、汇率等未来行情走势，采用支付少量保证金，签订远期合同或互换不同金融商品等交易形式的新兴金融工具。这种派生交易合约是通过对传统金融工具的组合，并嵌入到其他的金融工具之中，演化出了各种复杂的金融工具。

二、衍生金融工具风险的特点

市场的投机性造成风险巨大
我国金融衍生工具交易价格变动具有明显的市场操纵、过度投机的特点，表现为市场价格的暴涨暴跌，超出了交易者或者市场的风险承受能力。价格信息不能反映实际的供求关系。主要表现为两类风险，一类是指由于自然灾难或意外事故而造成的损失；另一类是指由于故意错误如交易员欺诈等而带来损失的风险。受损、倒闭的投资机构的资产似乎在一夜之间就化为乌有。
风险复杂
金融衍生工具种类繁多、特性比较复杂，以致导致其风险的复杂性。由于基础工具如股票指数、汇率、利率价格变动，而导致收益的不确定性，即市场风险。市场风险是各种衍生金融产品最为普遍的风险，是导致信用风险和流动风险最为直接的因素。
风险配置功能
随着金融衍生产品的不断创新，它们在风险配置中的独特功能正日趋重要。它们使得投资者更快捷、高效而低成本地对投资组合进行调整成为可能。例如，你想减少1000万的股票投资并将其转为固定收益证券。你可以用两种不同的方法来完成。一种是在股票市场上一只一只地卖出投资组合中的股票，直到回笼1000万资金。然后，再买成证券。这种方法速度慢、效率低和成本高。另外一种方法是，你只需卖出价值1000万的500股期货合约即可，这个操作仅需要几秒钟时间，而且成本也非常低。
流动性风险的制度性
我国金融衍生工具流动风险突出表现为交割风险，它是现有制度安排下的必然结果，其中既包括合约的设置和交割制度，也包括我国金融市场结构体制。主要表现为两类风险，一类是由于缺乏交易和约对手而无法变现或平仓的风险；另一类是因为流动资金不足，无法按合约要求履行义务而被迫平仓的风险。由于金融衍生工具和约牵涉的金额巨大，一旦出现亏损就将引起较大的震动。

三、衍生金融工具风险产生的原因

从衍生金融工具自身的特点来看，风险产生的主要原因是标的资产价格的波动性
因为标的资产的未来价格不仅受供求关系的影响，还受到政治环境、经济政策、投资者或消费者的心理预期以及人为操纵等众多因素的影响。另外，合约双力的信息披露存在很大的局限性，如有关会计处理方法、衍生产品真实质量等重要信息通常未能在合约中得到充分披露，而合约双力在合约执行过程中的信息不对称性也极易引发信用风险。
从宏观层面上看，金融衍生工具风险产生的原因之一在于制度根源，即金融体系的固有缺陷和金融衍生市场不完全
在现实中则往往表现为国内金融机构的投机失败和国际游资的肆意炒作引发。这些都会加重市场的不确定性和信息的不对称性，扭曲资本价格，再加上过度担保和疏于治理的金融中介机构，会导致经济的过度投资，最终促成泡沫经济的生成。风险产生的原因之二是实体经济金融虚拟化。金融体系中的储蓄并非全部转化为投资，而是一部分进入实体部门，转化为实物投资，另一部分滞留在金融体系中，成为虚拟资本，并没有实物资本与之相对应。虚拟资本在追求价值增值运动过程中有脱离实体部门的趋势，在特定的条件下会走向泡沫经济。而金融衍生工具正是金融虚拟性最强的虚拟资本。随着全球金融自由化的快速发展，衍生金融工具不断推陈出新，各种金融工具的类别区分越来越困难，同时全时区、全方位、一体化的国际金融市场极大地加速了衍生金融工具的交易，从而加大了金融监管的难度和制定衍生金融工具会计准则的难度。许多与衍生金融工具相关的业务无法在传统会计表中得到真实、公允的披露，使得信息的透明度下降。这样就加大了有关当局的监控难度。并且金融衍生工具以小博大的特征使得参与者轻易遭受巨大的损失，在信用链条日益延长和复杂化的今天增加了引发系统性危机的可能性。
从微观层面上看，风险的产生主要与企业治理层的风险偏好以及企业的内部控制制度尤其是与企业的风险治理机制是否健全和是否得到有效执行有关
治理层的风险偏好对衍生金融工具交易具有举足轻重的影响。风险爱好型治理层对于投机业务则跃跃欲试，很轻易形成赌博心态，从而给企业带来巨大的风险。从中航油事件分析的原因来看就在于其总裁陈久霖是一个典型的风险爱好者，他没有按照公司内部风险治理控制的规则在发生亏损时及时止损，也没有对市场做出任何信息披露，侥幸和翻本心态反而使他不断增加保证金，暗中继续加大赌注，最终导致没有资金支持，一发不可收拾，亏损越来越大，不得不暴仓。因此必须建立一个适当的控制系统，规定交易种类、交易量和本金限额，慎重选择使用金融衍生产品的类型。四、衍生金融工具的风险治理体系的构建

衍生金融工具是为了规避金融市场价格风险而产生的，但它同时又聚集了很多风险。在投资日益国际化的大背景下，假如不利用合理的金融工具对冲和规避外汇及利率风险才是最大的风险。同时也应该熟悉到，金融工具本身具有“双刃剑”的特征，假如运用不善，将会导致新的风险。在实际业务中面对衍生金融工具带来的风险，企业应积极地控制和规避这种风险。
需要一个有序的市场机制
发展金融衍生工具市场，首先必须深刻熟悉风险治理的重要性，风险治理关系市场命运，是市场兴衰成败的决定性因素，欲求市场健康发展，根本大计是形成一个有序的市场机制，这是金融衍生工具市场从失败到成功的基本经验，也是各国衍生工具市场发展实践的共同经验。国外金融衍生工具市场发展实践证实，任何一个有序的金融衍生工具市场必须具备以下四个基本条件：
1.市场制度的适应性。市场制度适应性是指市场制度不会因各种风险而受到威胁，甚至在发生严重危机时，也能采取应变措施补救。
2.市场交易的公正性。所有衍生工具市场参与者在市场上交易是公平的，不受操纵，没有欺诈和不正当竞争，信息是公开的。
3.市场运作的规范性。市场运作的规范性是指市场运作既要有效率，又是流通顺畅的。
4.投资者合法权益的保障性。投资者合法权益的保障性是指市场对投资者的合法收益要给以法律上、市场运作上的保障，使投资者的收益能按时、按量进入帐户。金融衍生工具市场运行只有达到上述条件，才能赢得投资者对市场的信心，衍生工具市场才能得以发展。
健全衍生金融工具的风险治理机制
健全的风险治理机制，应当包括健全的风险预警机制、风险识别机制、风险评估机制、风险分析机制和风险告机制。进行风险治理时首先要计算风险敞口头寸，即市场价值。敞口头寸的大小决定需对该头寸可能遭受的潜在损失进行评估的次数。对于交易商来说，天天至少应评估一次。其次，建立分层次的风险评价和预警指标体系，使其能够科学、合理、系统地反映整个企业风险状况。最后，建立资本充足率和偿付能力的预警监控制度以及告机制。
完善企业的内部治理机制
美国开国总统华盛顿曾经说过意味深长的一句话：“人是靠不住的，只有制度才靠得住。”一个制度得以形成意味着各方博弈的行为得以统一或协调，是博弈的结果。制度一旦形成，任何人都不能超越制度的约束。内部控制制度是控制风险的第一道屏障，要求每一个衍生金融交易均应满足风险治理和内部控制的基本要求，必须接受来自董事会和高级治理层的充分监督，保证相关的法规、原则和内部治理制度得到贯彻执行；要有严密的内控机制，按照相互制约的原则，严格控制交易程序，将操作权、结算权、监督权分开，有严格的层次分明的业务授权，对业务操作人员、交易治理人员和风险控制人员要进行明确分工，要为交易员或货币、商品种类设立金额限制、停损点及各种风险暴露限额等，交易操作不得以私人名义进行，每笔交易的确认与交割须有风险治理人员参与控制，并有完整准确的记录；要有严格的内部稽核制度，对风险治理程序和内部控制制度执行情况以及各有关部门工作的有效性要进行经常性的检查和评价，确保各项风险控制措施落到实处，加大对越权交易的处罚力度；要建立经理人的激励机制和约束机制。
加强对从事衍生金融产品交易的金融机构的监管
要规定从事交易的金融机构的最低资本额，确定风险承担限额，对金融机构进行定期与不定期的、现场与非现场的检查，形成有效的控制与约束机制。同时要规范金融机构的经营行为，严格区分银行业务与非银行业务，控制金融机构业务交叉的程度。同时，人民银行在某个金融机构因突发事件发生危机时，应及时采取相应的拯救措施，迅速注入资金或进行暂时干预，以避免金融市场产生过度震荡。
设立专门的风险治理部门
衍生金融工具投资的巨额亏损失败案已使越来越多的企业设置独立的风险治理部门。风险治理部门的一个重要特点就是它的独立性，即被授权在监督、控制企业风险中可以不受干扰地依照制度办事。风险治理部门应与衍生金融工具业务的具体操作部门完全分开，负责这项工作的人员要全面了解和把握企业所从事的所有衍生金融工具业务。
应当消除或减少隐含的政府担保和由此产生的道德行为
我国应逐步建立对金融机构的金融衍生市场业务退出机制。道德行为通常产生于封闭的金融体系或新兴市场中官方提供的金融安全网。一些金融机构就认为政策肯定会替它们承担损失，因而无所顾忌地涉足高风险衍生工具投资项目，使大量金融资产价值面临的风险越来越大。隐含的政策担保会使人们对经济产生过于乐观的预期，会刺激过量的不可持续的资本流入金融衍生市场，产生过度投机行为。
完善衍生金融工具信息的披露
衍生金融工具大多是一种尚未履行的合约。在合约签订之时，合约双方的权利和义务便已确定，而交易却要在未来某个时候履行或完成，这就使得衍生金融工具的会计确认和计量具有不确定性。所以如何在资产负债表上列和披露相关信息已成为会计核算的难题。对于衍生金融工具的会计披露，国际会计准则委员会要求：首先，实体的治理当局应将衍生金融工具按照IASC所披露信息的性质进行适当的分类；其次，实体应说明其金融风险治理的目标和政策，包括对适用套期会计的各主要类型的预期交易进行套期的政策；最后，实体应披露每一类金融资产、金融负债和权益工具的范围和性质以及采用的会计政策和会计方法，并要求具体描述衍生金融工具的利率风险、信用风险以及公允价值的确认情况。因此企业要根据衍生金融工具的特点，改革传统会计记账方法和原则，制定统一的信息披露规则和程序，以便治理层和用户可以清楚明了地把握风险暴露情况，制定相应对策，建立合理科学的风险控制系统，降低和防止风险的发生。

参考文献
白钦先.对金融结构、金融功能演进与金融发展理论的研究历程.经济评论，2005，.
叶水刚，黄河.衍生金融工具的发展、演变及其动因分析.武汉大学学，2004，.
张爱侠.我国衍生金融工具的风险控制研究.特区经济，2006，.
唐.M.钱斯.衍生金融工具与风险治理.中信出版社，2004.

新《公司法》的资本公积补亏禁令评析 
来源：《中国法学》 作者：刘燕 北京大学 副教授 时间：2010-04-28 点击： 216 
关键词: 资本公积补亏 亏损结转 《公司法》修改 证券监管 内容提要: 资本公积不得补亏是2005年《公司法》对资本公积规则的重大变更，与此次《公司法》修改放松资本管制的基调颇不和。资本公积的构成主要依赖于公司财务会计规则的界定，但其功能及其实现方式则是公司法中的命题，资本维持原则的要求构成了资本公积补亏的法律约束条件。然而为实现证券监管之目的，新资本公积规则不仅逾越了公司法的功能边界，而且忽略了其自身的基本逻辑。。1993年《公司法》缺乏对公司理财行为的关注，客观上为公司财务操纵提供了一种庇护。2005年《公司法》则走到另一个极端，剥夺公司财务运作上的自主权。证券监管思路的调整与会计准则的修改将完全消解新《公司法》资本公积补亏禁令的存在意义。 资本公积弥补亏损本来是公司经营中的一项最普通不过的财务处理程序，也是公司法领域中一个太普通、太技术性以致最不为法律人关注的问题。但近年来，它却随着我国证券市场中频频出现的上市公司用资本公积补亏现象而成为一个热点话题，并最终在2005年修改《公司法》时成为公司财务会计部分仅有的两处修改之一。[1]资本公积不得补亏成为我国《公司法》在财务会计领域中创设的新规则，与此次修订《公司法》放松资本管制的基调形成鲜明的对比。 上市公司利用资本公积补亏的一个典型的例子是2001年初郑百文三联重组事件。当时，已陷入破产境地的郑百文累积亏损高达18亿元，而该公司全部净资产不足5亿元。即便冲销掉全部股本和公积金，尚余13．5亿元的亏损无法弥补[2]。重组方（同时也是郑百文最大的债权人）三联集团决定豁免郑百文14．47亿元的债务，该豁免金额形成郑百文的资本公积后，再用来冲抵剩余的亏损。[3]如此一来，郑百文的巨额累计亏损将完全消灭，净资产也由负变正。 由于长期以来的会计实务中不用资本公积补亏，因此，这种顷刻间消除账面亏损的新方式令会计专业人士瞠目结舌。[4]特别是，郑百文此举似乎给证券市场监管者抑制上市公司财务重组努力以沉重一击，消解了财政部紧急修改会计准则、将债务重组收益从计入利润调整为计人资本公积的意义[5]。然而，资本公积补亏似乎于法有据。我国1993年《公司法》虽然没有明确规定资本公积是否可以补亏，但第179条关于公积金用途的规定中包括了弥补亏损一项[6]。该条所使用的公积金这一笼统称谓，理应解释为包括资本公积金在内。这似乎颇让法律人士感到尴尬。于是，2005年10月出台的新《公司法》中赫然增加了资本公积不得补亏的禁令。 从弥补亏损到不得补亏，我国《公司法》有关资本公积规则的急剧转变却未能象其他条款的修改那样有充分的理论准备。事实上，资本公积补亏作为广义上的利润分配范畴，涉及到公司法最核心的问题，即公司在商业决策上的自主权与股东利益、债权人利益保护之间的平衡，同时又依赖于其自身独特的会计逻辑。笔者曾撰文指出，资本公积补亏不是一个简单的是或非的判断问题，需要考虑资本公积的具体构成形式，同时要把证券监管的需求与公司法、特别是公司财务自身的逻辑区别开来。[7]1993年《公司法》的问题在于关于资本公积补亏的条款过于简略，缺乏对实践中公司财务运作具体方式的关注。因此，无法为公司自主且合规的财务运作提供指导，却容易成为各种财务操纵手段的保护伞。从这一点看，修改后的《公司法》依旧简单处理，只不过从可以补亏一跃而到不得补亏的另一个极端。这种处理方式或许满足了证券市场监管的一时之需，但是如同一个阳光下的肥皂泡或者流沙上的城堡，看起来很美，却无法获得长久的生命力。 在下文中，笔者将针对《公司法》修改过程中暴露出的对资本公积制度认识上的盲点，从法律与会计的双重视角对资本公积补亏问题进行分析。 一、资本公积补亏的基本含义及其约束条件技术层面的解析 （一）资本公积补亏的基本含义 就其基本属性而言，资本公积是列在公司资产负债表中所有权权益项下的一个会计科目。它记录公司的一类资金来源，其核心内容是公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款。[8]所谓资本公积弥补亏损则是一种会计处理程序，即将资本公积账户中的金额转入因亏损而呈负数的未分配利润账户，在账面上消除亏损，从而改善企业的财务报表数据。许多国家的《公司法》都明确承认资本公积弥补企业亏损的作用，例如《日本商法》第289条第1款规定：资本公积金或者盈余公积金，除弥补公司的亏损之外，不得使用。另外，《德国股份法》也有相关规定。 这里需要特别指出的是，虽然通常谓之用资本公积补亏，但并不存在实际的使用资金或资金流出之意。资本公积、亏损都是从企业的资金来源、而非实体资金角度来界定的概念，位于资产负债表的权益一方，与资产一方相对[9]。资本公积所代表的实体资金如果曾经存在过（例如股本溢价以及接受捐赠等情形），也早已用于企业的经营活动中，与企业其他资金混同。当企业出现亏损时，并不存在一种特别的资本公积资金可以被用来弥补亏损。资本公积补亏不过是一种账务处理程序而已，意味着在所有者权益项下的相关科目之间进行金额调整，它更象是一个抽象的计算过程。这一计算的逻辑也获得了公司法学者的认可。[10] 尽管如此，资本公积补亏也并非虚幻的账面游戏。亏损是公司发生的真实的资产减损，补亏也必须通过现实的资产来进行填补。从这个意义上说，资本公积补亏隐含的前提是资本公积所对应的实体资金曾经真实地存在过，由企业收到并投入到生产经营当中。只有这样，资本公积项目所对应的资产才有可能承受灭失或减损，也才能实现真实意义的补亏。从某种意义上看，这一过程也可以称为实体意义上的补亏，即资本公积所代表的资金在公司经营中用来拾遗补缺。不过，这是一个自然发生的、不受人为控制的过程是在资本公积所代表的资金实际进入公司那一刻，与其他经营资金的混同而实现的，更不可能由《公司法》来喝令禁止。 （二）资本公积补亏的约束条件 由此来考察资本公积的内容，可以发现其中相当部分并不代表实际的现金投入。随着公司资本运作的普遍化，资本公积的内容越来越庞杂，完全改变了资本公积=资本溢价的传统含义。相当多的所有者权益增长或者账面增长，既非来自所有者的出资，也非源于企业经营活动产生的盈余，而是由于特定的会计处理程序造成的。在没有更合适的会计账户对它们加以反映的条件下，它们统统被归入资本公积项下，以至于资本公积账户实际上成为一个会计上的聚宝盆。 依照财政部发布的《股份公司会计制度》（1988）、《企业会计制度》（2000）以及若干补充规定[11]，目前计入资本公积账户的十余个项目，除传统的资本溢价外，可以分为如下两大类： （1）企业在经营过程中取得的、代表着所有者权益实际增长的资源，但是不作为收入确认。这一类的项目主要包括他人捐赠的现金或实物财产，接受外币投资因汇率变动而产生的资本折算差额，因债务重组而获得的债务豁免或减少，国家拨人的专门用于技术改造等目的的款项使用后转入资本公积的余额等。由于会计上的收入账户主要核算企业基于经营活动而导致的股东权益的增加，而上述资财虽由企业在经营过程中取得，但与经营活动没有直接关系，因此归入资本公积。 （2）基于会计程序而引起的所有者权益的账面增长。例如，公司为改制、合并或其他财务目的，依照法律规定对资产进行评估，因当前市场价值高于账面价值而形成的法定资产评估增值。另外，当公司的对外股权投资采用权益法核算时，通常会产生被投资单位接受捐赠准备、被投资单位评估增值准备或者被投资单位股权投资准备等。[12]这类准备项目有两个特点：第一，其价值通常随着相关资产项目的市场价值而上下波动，具有一定的不确定性；第二，它们体现的是股东权益的账面增长，并没有实际的资金流入。只有当它们被处置、转让时，增值部分才有可能实现。因此，这些项目往往又被称为未实现的收益。 根据前面的分析，传统的资本溢价以及上述第一类资本公积项目（如接受的捐赠价值、接受的专项补贴、已实现的资本汇兑差异等），都意味着曾经有真实的资产或利益流入公司当中，因此从会计原理上说是可以用来弥补亏损的。相反，上述第二类资本公积项目作为尚未实现的准备，只是账面上的数字而已，无法用来弥补亏损。 正是在这个意义上，笼统地说资本公积可以补亏或者不可以补亏都是不准确的。 二、资本公积补亏在公司法下的意义及其规制方式 资本公积概念在《公司法》出现的频率远低于其在会计制度中所占篇幅，但会计学者一致认为，资本公积制度的意义首先在于实现法律上的一些基本目标和要求，资本公积与股本的划分主要是基于法律（特别是公司法）的规定，而不仅仅是依照会计惯例。[13]因此，资本公积能否补亏，会计技术层面的分析只是一个必要条件，还要看一国公司法对资本公积功能的设定以及对其用途的限制条件。考察资本公积制度发展的历史可以发现，没有一个国家禁止资本公积补亏，但是基于资本维持原则下的利润分配标准，一些国家的公司法对资本公积补亏的顺序加以限制。 （一）传统公司法对资本公积用途的限制不得分派股利 从公司发展的历史来看，资本公积账户的功能主要体现在两方面：一是为处理公司股东间的关系，即通过股本和资本公积的划分，在保证公司股权关系的清晰度的同时，维系股东之间、特别是在不同时期加入公司的股东之间的利益平衡；[14]二是为保护债权人的利益，限制公司对股东的分配。其中，后者既是传统公司法资本制度的核心原则，也是公司法所强调的资本公积制度的功能。 无盈利不分配是各国公司法普遍奉行的一项利润分配规则，其目的是维持公司资本的完整性。由此衍生出资本公积不得用于派发股利的限制，[15]因为公司的资本公积与股本一样，基于与出资的相关性而具有资本的属性，这在资本公积=资本溢价的时代最为典型。 需要指出的是，禁止资本公积派发股利在损益表尚未普遍使用的19世纪中尤其具有显著的意义。[16]当时，公司确定可用于分配的盈利的方式是比较前后两期的公司净资产价值，而净资产是公司全部资产扣除负债后的余额，其中既包括了资本溢价（或股本溢价），也包括公司从日常经营活动所实现的利润。公司法最初提出资本维持原则的要求时，法律上只是限制从净资产增值中派发的股利不得减损股本。因此，出资人可以要求对股本溢价进行分配。这也是会计实务中将公司的资本划分为股本与股本溢价背后的一个最重要的利益驱动。但是股本的金额毕竟是有限的，特别是在实行名义资本制度、立法上无最低资本额要求的国家，股本（准确地说是股份）的意义主要在于明确股权关系，而非对债权人的保护。因此，股本的总额可能只是象征性的500或1000元，真正构成公司经营活动基础的资本投入部分体现在资本公积账户中。[17]这样，通过禁止将资本公积用于利润分配，就在股本限制的基础上，进一步缩小了公司净资产被分配出去的部分，从而使得资本维持原则真正得以落实。[18] （二）我国1993年《公司法》的效果对公司财务基础的保全 我国公司法也体现了限制资本公积派发股利的目的。1993年《公司法》第179条规定：公司的公积金用于弥补公司的亏损，扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。虽然没有直接规定资本公积不得用于派发股息，但立法意图很明显，即要求资本公积作为公积金的一种应当存留于公司中。 其实，在我国公司法奉行的严格法定资本制下，传统公司法基于债权人的利益而限制资本公积派发股息的意义并不显著。这不仅因为我国立法对有限责任公司和股份有限公司都有最低注册资本额要求，而且出资人必须在公司设立时足额缴付，不存在英美法下股本名义化、而由资本公积记录真实出资的问题。因此，注册资本本身已经为债权人提供了一个最基本的保护[19]，对资本公积的用途进行限制的意义很大程度上已经消解了。 然而，考虑到现实中我国公司资本公积账户内容的庞杂，限制资本公积派发股利可能依然是非常必要的，其意义可能更多地在于维持公司自身的持续经营和运作。如前所述资本公积账户中归集的股本溢价以外的多个项目（特别是准备类项目），只代表了公司净资产价值的账面增长，它们并没有真正实现，也尚未为企业带来实际的现金流入。现金流如同现代企业的血脉，如果允许企业用资本公积派发股利，无异于迫使企业将经营性资产变现，进一步减少了企业创造未来现金流的能力。 从这个角度观察，我们可以发现，公司法限制资本公积派发股利的意义，已经悄然从单纯保护债权人利益转化到如何促进公司自身财务运作的合理化。这也是与整个公司法的发展路径一致的。当公司资本公积已经成为容纳公司诸多财务运作结果的聚宝盆、而非单纯的额外出资之栖息地时，资本公积的功能逐渐多元化也就不可避免。相应地影响到对资本公积的用途的规制方式。 （三）资本公积补亏的公司法逻辑重要的是顺序 与资本公积补亏作为一种帐务处理程序的会计观不同，在公司法下，资本公积补亏的结果是为企业日后的利润分配行为清除障碍，因此它可以纳入广义的利润分配的范畴。实践中，公司也正是在利润分配的环节上对资本公积进行操作。 然而，资本公积的出资属性毕竟不同于分配物的盈利属性。如果许可资本公积补亏，同时又没有要求资本公积只能在当年利润、盈余公积无法弥补亏损后用于补亏，那就意味着公司可以在亏损年度，通过用资本公积补亏而把本年利润或者累积盈余释放出来，用于利润分配，[20]这实际上是变相地用资本公积进行利润分配，使得公司法关于资本公积不得用于利润分配的限制形同虚设。因此，一些国家和地区的公司法中明确规定盈余公积应先于资本公积补亏。例如，我国台湾地区《公司法》第239条第2项规定，公司非于盈余公积填补资本亏损，仍有不足时，不得以资本公积补充之。[21] 我国公司法一直缺乏对亏损弥补顺序问题的关注。1993年《公司法》第177条对弥补亏损问题规定得很含糊：公司的法定公积金不足以弥补上一年度公司亏损的，在依照前款规定提取法定公积金和法定公益金之前，应当先用当年利润弥补亏损[22]，仅涉及法定公积金与当年利润之间的补亏顺序，并没有提及资本公积如何补亏。由于第179条中有公积金用于弥补亏损的概括性规定，显然《公司法》并不禁止资本公积补亏。既然法律上没有关于资本公积补亏的顺序，公司难免钻法律的空子，滥用资本公积补亏以达到自己的目的。 现举一例说明：某公司2001年通过重组实现少许盈利。该公司资产负债表显示，以前年度未弥补的累积亏损为4000万元，资本公积9000万元，其中股本溢价3900万。由于该公司无盈余公积，无法用盈余公积弥补亏损，故公司决定，先用4000万元资本公积弥补累积亏损，然后将2001年度盈利进行分配。[23] 由于当前企业资本公积的构成的多元化，例示中的问题将更加严重。公司资本公积中基于会计处理程序而形成的、尚未实现收益的项目，都可以通过这一途径而参与到利润分配的过程中。具体来说，该公司9000万资本公积中实际能够用于弥补亏损的股本溢价不足3900万元，因此尚有100万元累积亏损未得到真正的弥补，更不应当进行利润分配。尤其需要指出的是，与纯粹的补亏不同，利润分配、特别是对股东的分派带来的是真实的资金流出。其结果是，原本为单纯的会计处理程序而产生的账面增加却导致公司资产的实际流出。这无异于赤裸裸的资本减损，不仅可能危及债权人的利益，而且动摇了公司自身财务基础的稳健性，遑论公司的长远发展了。 由此来看，《公司法》对资本公积补亏的规制，不在于绝对地禁止资本公积补亏，而在于明确公司亏损弥补的先后顺序，避免资本公积变相进行利润分配。这种规制方式既体现了资本公积补亏本身的逻辑，也承继了公司法保护债权人利益的传统，同时更体现了现代公司法对公司自身稳健发展的真正关注。 三、证券监管视角下的资本公积补亏与《公司法》的边界 资本公积补亏争议，源于我国证券市场中上市公司与监管者之间的上有政策、下有对策的博弈过程，同时也是我国证券监管用财务指标作为监管工具的一种必然结果。 资本公积补亏的前身是债务重组收益扭亏。1998年财政部发布《企业会计准则债务重组》，规定在债务重组过程中，债务人可以将债权人放弃债权或给予债务人的其他让步确认为债务重组收益，计人债务人的当年损益中。这本来是一个普通的会计准则，与国际上对债务重组事项的会计处理原则也是一致的。[24]不过我国上市公司很快发现该制度的衍生价值：一条新的创造收益的途径。因此有亏损之虞的上市公司纷纷在年底突击进行债务重组，扭亏为盈。鉴于此，财政部在2000年底紧急修改会计准则，将债务重组收益确认为资本公积，不得计人利润。人们希望这将阻却那些连续亏损的上市公司借助债务重组收益而实现快速扭亏的热潮。