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| 战略路径选择和路径节点分析 |
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出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com
时间：2011/1/26 12:20:00 |
战略路径选择和路径节点分析
一、战略路径选择：制胜战略组合优化根据一般民商诉讼的战略特点，制胜战略分为诉讼总体战略和阶段性战略两个部分：诉讼阶段性战略包括庭前战略、庭中战略和庭后战略。制胜战
一、战略路径选择：制胜战略组合优化
根据一般民商诉讼的战略特点，制胜战略分为诉讼总体战略和阶段性战略两个部分：诉讼阶段性战略包括庭前战略、庭中战略和庭后战略。制胜战略路径选择属于诉讼总体战略层面，它指的是为实现诉讼总体目标而作出的战略调整。战术行为、诉讼成本的投入及诉讼风险的化解等。
对于较大标的额的民商诉讼，诉讼总体战略十分重要，必须从更高层面来考虑诉讼制胜战略。制胜战略目标是要最终赢得诉讼，但它决不仅仅是起诉、应诉、举证、质证、庭辩等简单的诉讼程序问题，也不仅仅是诉讼当事人与代理律师如何配合的问题，更重要的是要以最小的代价，选择最优的战略路径。无论诉讼程序多么繁杂，无论对方当事人采取什么不正当的手段，都无法动摇自己具有明显优势的诉讼地位。要做到这一点，代理律师决不能仅仅为短期与法官的一次约见，或一次证据的质证有利就妄下断言。而感觉胜诉在握，必须有漫长的诉讼过程的准备，充分认识诉讼多变的重要性，并建立起诉讼战略路径，优化选择最佳的制胜战略组合。
二、路径节点分析：发现制胜机会
笔者认为，制胜的战略路径至少包括“庭前战略、庭中战略、庭后战略”三个环节。每一个环节都有制胜的机会，代理律师要敏锐地捕捉，寻找制胜的机会。
1.庭前战略
庭前战略是指代理律师从接待当事人开始到开庭审理前所做的策划工作，包括立案要件审查、庭前证据交换、补证、与当事人交换意见等，还要弄清诉因、确定当事人、提交证据，准备法条等基本工作。在庭前阶段，代理律师最好不要轻易对案件性质进行定性分析，更不能向当事人吹嘘案件一定会如何，只能做一些释疑性咨询工作。因为在没有完全获得案件的全部信息之前，你的任何意见都显得唐突，意料不到的事情随时会给案件增加变数。
(1)确定当事人。
从接案开始，代理律师就要确定该案是采取寻求诉讼判决为主线，还是始终贯彻和解为主线的诉讼战略意图。要从战略上把握如何立案才能有利于己方，如合理选择当事人，根据诉讼纠纷是否存在多方当事人的问题，分析连带责任、共同责任，按份责任及同类诉讼标的的众多纠纷等选择好共同原告、共同被告；是否能够依据与诉讼标的物有直接利害关系而确定第三人。
(2)弄清诉因。
当民事权利主体认为自己的民事权利受到侵害或与他人发生争议时，向人民法院提起民事诉讼的时候，必然要有提出诉讼的原因，这就是所谓的诉因。
诉因具有两个基本功能：一是确定法院审判的对象，它被限定在人民法院的案件受理范围；二是明确告知被告方行使抗辩权的范围。同时诉因在一定程度上也限制了第三人的确定及对方当事人提起反诉的范围。
在民商诉讼中，诉因是诉讼双方当事人的攻防要点所在，也是主审法官归纳争议的焦点所在。诉因一般是由当事人在起诉时自行确定的，原告可以依其对引发争议的事件或行为的认识和判断，决定提出何种诉讼。针对原告所选择的诉因，被告可以提出自己的抗辩意见，来证明原告的诉因与其请求没有因果关系；或者被告认为自己的行为属合法、合理，与对方所受损害或侵害没有事实上和法律上的因果关系。
当事人正确选择诉因，可以顺利实现诉讼目的。如果选择诉因不恰当，致使案件审理朝不利于自己的方向发展，最终可能导致败诉。
(3)确定责任形态。
在确定诉因后，代理律师要用很大精力分析当事人的责任形态，首先确定是违约、侵权、竞合，还是存在其他特殊责任形态。对于已明确责任人的情形下，通过“连带责任(含共同责任)、按份责任(含独立责任)、不真正连带责任和补充责任四种形态”来确定当事人的责任形态。
违约责任是违反合同的责任，侵权责任为侵犯人身权、财产权所应承担的民事责任。当某一违约行为构成违约方对对方人身和财产权益的损害负有部分或全部责任，即该行为既符合违约要件又符合侵权要件时，则形成民事责任中违约责任与侵权责任之竞合。现实生活中有不少类似事例，比如因啤酒瓶爆炸致买卖人受伤、发生交通事故等。
(4)其他因素分析
代理律师在立案前还要思考是否有管辖法院交叉的问题，最有利的管辖权法院是哪一个；是否有因诉讼时效及除斥期间而丧失胜诉权的问题等。
2.庭前诉讼战略实施
代理律师在庭前做好了充分准备，在法庭上就会表现得游刃有余。能够充分发挥专业水平和实战技能。庭前诉讼战略主要从以下几个方面开展实施工作。
(1)梳理案情，注意一个中心：通过当事人的陈述，了解案件的基本性质和相关当事人。一切事实(包括证据组织)都是围绕诉讼请求这个中心进行准备的，要去粗取精，提炼与诉讼有关的事实，这一事实必须是与基本证据相印证的事实。
(2)要确定一个主线：以时间顺序为主线，把握案件事实的基本脉络。
(3)做好一个链条：通过对基本证据的分析，弄清、做牢证据链的关键环节在哪。
(4)针对案件中的法律关系和争议要点，及时检索法律、法规及相关行业标准与司法解释，从中抽取适用的法条。
(5)提出疑问：抽出一定时间，细听当事人对案件的认识，适时地向当事人提出和求证，以获得对案件的全面了解。对于细节和背景问题要追根溯源，对于当事人的一些隐私问题，代理律师要静听其说，并给对方以诚信，建立律师与当事人之间的信任，并从中更深层次地了解原告、被告及第三人间的背景关系、纠纷产生的主观、客观原因，以及形成纠纷前后的行为状态和行为差距。这些都是从当事人提供的材料中反映不出来的。这就需要律师敏锐地发现问题。
(6)补充收集证据：在进行案前准备分析后，代理律师通过对当事人材料的审核及对当事人的进一步询问，就要着手补充收集证据，该过程有代理律师的主观判断，是按照律师专业水平的高低对案件的感性理解，加入了一定的专业技术含量。在这一过程的战略中要注意举证时效与举证成本的限制，并要牢记“细节决定成败”，要有敏锐观察细节的能力。
立案后，法院会进行诉讼风险及证据的举证时限提示。代理律师要从战略上考虑证据的组织、整理、提交。哪些是关键证据，哪些适宜出示原件，哪些证据还需要补充等，同时要分析对手可能执有哪些强势证据，或者估计对手是否会有申请证人出庭作证等。对于证人出庭问题，既要考虑证人是否绝对可靠，是否会临场退庭，是否会被对方说服等，要综合分析，并作好预案分析。胜诉不仅仅只是一个“理”的问题，有“理”还得有“据”，当事人不能举证或延迟举证也可能导致有“理”而败诉；有“理”还得守“时”，如果纠纷超过了诉讼时效，即便有理也得不到法律的保护；另外，有“理”还得遵守法律的程序性规定，比如不出庭应诉，有理照样会输官司。当事人选择诉因不当，也是造成有“理”败诉的一个重要原因。
(7)法庭阅卷。法庭阅卷的首要目的是了解对方提交的证据。不能忽略“知己知彼”的重要性，这对形成代理思路很有影响。另外，在阅卷的过程中，既要重视对自己有利的细节，更要重视对自己不利的细节。为了使对方尽量少、尽量晚地了解己方的战略和思路，自己的证据要在阅卷之后提交，尽量晚提交。
(8)借“他山之石”，优化制胜的战略路径。代理律师要及时与主审法官联系，分析对手提交的证据，要分析对手的证据，是否形成完成的证据链，是否存在反证。有时候，可能由于对手的疏忽，让自己找到对手证据中存在的破绽，从而对于优化战略路径十分有利。分析证据时要从直接证据与间接证据、主证与反证、证据强弱、证据的可靠性等方面引发优化战略路径思维。有时候要通过“外部发掘”思考是否存在相关的第三方加以利用，是否能够从相关第三方获得难以收集的证据，是否有同类型案件的制胜良方可供借鉴；有时候要通过“内部风暴”提供线索，把己方证据做足做强。
3.庭中战略
庭中战略是指代理律师在庭审过程中，根据庭前掌握的信息，针对庭审情况所采取的一系列临战手段或技巧。
(1)制胜思路
经过庭前战略的实现，代理律师应当结合总体制胜战略路径，确定庭中战略，并勾画出制胜思路。这一制胜思路总体应该从多点出发、多角度把握、多方面分析；这一思路犹如工程设计的蓝图，让法官一听就明，并能够很快与其思路产生共鸣，在审理中或多或少地受这一清晰思路的影响。
(2)找准切入点
代理律师有了清晰的制胜思路，还要学会恰到好处地掌握案件的切人点。弄清楚所代理案件的薄弱环节、命门、死穴。任何复杂的案件，都有其突破口，即使看似将败的案子，也要不惜用所有手段和才智，从对手的每一个漏洞中寻找制胜切入点，达到制胜的目的。这就要求律师不遗余力地去寻找案件的切入点，如笔者曾经代理过两起通过找准切人点使案件很快得到主审法官认可并当庭结案的案子，很有启示意义。
一起是在庭审论辩中笔者提出了“续租权是相对权而非绝对权”这一法理切入点。
某甲承租A公司门面房一间，到期后，A公司贴出招租通告，乙等参与招租，最后乙获得承租权，并在中标后支付押金20000元，双方当场达成租赁协议。6个月后，某甲起诉到法院认为乙侵犯了自己的续租权，要求法院判决A公司与乙签订的租赁协议无效。在审理过程中，作为乙的代理律师认为续租权是相对权而非绝对权，某甲在合理期限内没有参与招租活动，其行为说明某甲放弃了续租权。这就是说续租权必须相对于另一承租人的提出时间与承租条件，而不是说双方签订合同后以同等条件续租。代理意见很快得到主审法官支持，从而获胜。
另一起是在庭审论辩中提出了“公平原则的适用以既无比较责任又无严格责任为前提”这一法理切人点。
某日晚10时左右，甲某骑两轮摩托车并带一人经过一段正在修缮的公路，摩托车大灯不亮，两人都没带安全帽等。甲某等人经过修缮路段时，发现维护路面后处理不当，撞在公路左侧的大树上，搭载人员当场死亡，甲某负重伤。经交警认定该事故由甲某负全责，后甲某将路权物主起诉到法院，以公平原则为由，要求路权物主给予甲方一定的经济补偿。作为路权物主的代理人在法庭上指出“公平原则的适用以既无比较责任又无严格责任为前提”。而本案交警认定甲某负全责，根本不能适用公平原则，主审法官持赞同代理意见，从而获得胜诉。
找准切入点，关键是要谙熟法律的规定、理论。
(3)如何配合法官的工作
庭审是在法官的主持下进行的，代理律师一定要记住自己所做的一切是有利于配合法官的工作。开庭时，代理律师要配合举证、质证情况，及时调整自己的庭审辩论战略，分析哪些证据有疑问，哪些证人需要进一步质问，哪些证据需要申请法官协助调取；同时，思考该案最容易制胜的因素是什么，能够做到一语制胜，弄清对手最大的漏洞在哪里，通过分析，确定最佳的制胜战略路径。其战略路径的实施一定要明白如何与法官有效沟通。庭审是代理律师诉讼博弈中最具表现张力的部分。庭审是代理律师的“角斗场”。任何一个代理律师都不会也无法忽视庭审这个阶段。但是，对于该阶段的操作技巧和战略设计，却不是每个律师都能有意识的加以注意的。要注意与法官的沟通，配合法庭调查。
要能够根据法官的审理节奏，及时、恰当地选择发言时机，如在补充陈述时，着重表达在起诉状或答辩状中故意遗漏的事实和观点(起诉状、答辩状往往只表达能够支撑诉讼请求的事实和理由)，或者提出新的事实和观点。在现阶段的庭审中，最好避免采取突然袭击的手段，让对方措手不及。因为这样也会让法官措手不及，容易造成法官的反感。必要时，要求向对方当事人询问，这是在事实调查阶段最好的狙击手段。
(4)举证质证
代理律师在法庭上不能轻易认可对方的证据。从以下几点上对实物证据(包括书证)进行质疑：
!--[if!supportLists]--①质疑证据的客观真实性(是否是原件)；
!--[if!supportLists]--②质疑证据的证明力(即证据与本案的关系)——律师不是关心事实上发生了什么，而是要关心证据能证明什么；
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③!--[endif]--质疑证据的证明内容（时间、地点、人物、事件、各要素间的关系以及事件发展的过程等）；
!--[if!supportLists]--④质疑证据收集程序是否合法。
要明确证人证言主要询问的目的：
①寻找案件疑点的答案，并让法官听清楚；
②达到自己要证明的目的。
明确反询问的目的：
①暴露对方证人的证词矛盾、错误或不实之处的价值；以降低其证据的价值；
②证明这个证人是不可靠的，使对方承认某些有利于己方的事实。
要认真听对方对证人的主询问，敏锐地捕捉询问中的破绽。
(5)法庭辩论
如果说之前的工作是搭建高楼的钢筋，法庭辩论就是涂在上面的泥灰。法庭辩论的作用往往是锦上添花。律师在法庭辩论中要善于归纳总结，特别是要善于帮对方归纳总结(期间常常可以偷换概念)。在找不到具体规则时，可以上升到法律原则，以寻求有利地位。当庭辩论要针对双方争议的焦点，一一论证和反驳。要不断强化自己的观点，辩论要设计恰当的语气，并且在考虑法官的个人身份和特点的基础上进行。代理词需要具有感染力，法庭辩论应当展现律师的素质。
(6)局面评估
所谓局面评估，就是代理律师通过当事人陈述、举证、质证、法庭辩论后对案件情况进行判断，以确定是否能够达到诉讼目的，并在最后陈述中完善、补充相关事宜。评估局面的过程大致可以从以下几个方面展开。
①考虑证据的对比；
②考虑双方制胜的关键因素及庭审对哪方有利；
③研究战术组合的动因及是否达到战术目的；
④法官自由裁量权的可能性。
4.庭后战略
代理律师一定要记住：“当没有亲眼看到判决书之前，不要轻言案件了结，什么事情都有发生的可能。”
开庭后，双方该出示的证据都已开示，该陈述的理由也已明了。但代理律师不能认为开完庭，随后向法官提交代理词就算高枕无忧了。应当从战略上分析庭审是否对己方有利，己方是处于绝对强势，还是绝对弱势，还是不分上下，关键是要考虑如何扩大有利面，如何减少不利面。分析是否需要采取拖延与反拖延战术，是否需要申请调取新的证据，是否需要申请新的证人，如果有必要要求主审法官考虑第二次开庭，或申请延后审理等。还有的代理律师从诉讼参与人的适格问题上做文章，达到预期目的，来弥补第一次开庭的准备不足。如果拿到了判决书，代理律师也要有战略地向当事人交代判决。
在申请执行期间作为代理人也应具备两个意识：
(1)继续举证意识
应当向人民法院提交必要的文件和证件，包括向人民法院提供其了解的被执行人的财产状况或线索。这是民事诉讼中“谁主张，谁举证”责任制度原则的延伸。
(2)市场风险意识
在实践中，并不是所有的裁判文书都能得到执行，司法文书只是对双方的权利义务作出的判断和确定，能否实现还取决于很多因素，如被执行人是公民的，他生活困难无力偿还欠款，无财产，亦无收入来源；被执行人是企业的，该企业可能停产甚至破产。此类案件只能中止执行，待他有执行能力时再恢复执行。像这样的案件执行不了，应该说不是法院的原因，而是当事人应该承担的市场风险。任何人搞经营做买卖，都应有市场风险意识，不可能保证只赚不赔，更不能保证对方永远都能有偿付能力，代理律师一定要向当事人交代清楚。
代理律师收到判决后，一定要认真研究，反复研读，并与自己的诉讼战略相对比。如果是一审胜诉要做好应诉的准备；如果是二审胜诉，要明确下一步执行的方案；如果是一审败诉还要向当事人说明判决的不当之处，以及判决的合理之处，让当事人明白案件赢在什么地方，输在什么地方，是否需要上诉，并提醒上诉的合理期间；对于二审判决，代理律师还要预测对方可能采取的强制执行行为，以及对抗强制执行对当事人可能产生的后果及应负的责任，包括要向当事人说明有执行能力而抗拒履行生效的判决所应承担刑事责任的法律后果。
雷彦璋
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