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如何打官司 |
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| 预测对方思路的途径 |
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作者：石家庄赵丽娜律师编辑
出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com
时间：2011/1/26 12:22:00 |
预测对方思路的途径
法庭审理是原、被告双方当事人之间面对面的一次较量。短短几十分钟的开庭，双方除要将争议的焦点、事实的真相、各自的主张和理由陈述清楚外，还要当庭反驳对方的主张和理由，并要提供一定的证据来支持自己的观点。有时候，主张正确，理由正当并不一定会赢得诉讼，如在法庭上，当事人控制不住自己的情绪，一味强烈发泄对对方的不满、愤怒甚至怨恨之情，忘记了诉讼的目的是摆证据、讲道理。重心偏移，有时会使本来很有希望赢得的诉讼反而输掉了。又如，由于未收集到足以证明自己诉讼主张的证据，最终未获法院支持，而输了官司，等等。所以，人们常说，上法庭好比上战场，随机性很大。
法庭审理是严肃的，但并非无规律可寻，它总是围绕某一具体的诉讼对象、诉讼请求展开，并有法律依据可参照，所以，其结果又具有一定可测性。
当事人赢得诉讼的关键在于“知己知被”，只有认真地了解己方和彼方的情况，预测诉讼局势的发展，才能充分发挥自己的优势，有效地构筑诉讼战略方案。听天由命，打无准备之战，是员不可取的。
要知己，主要是通过对己方诉讼实力的客观估价，包括己方诉讼利益与主张的合法性，有利或不利于己的证据及其证明力，以及己方诉讼时的社会反响等因素，进而分析己方之短长，在诉讼中采取趋利避害，扬长避短的对策。同时，每个当事人还应对自己的诉讼参与能力，诸如对法律及有关专业知识的精熟程度，临机处置的反应能力，记忆能力以及语言的表达能力，有个客观、明晰的了解。
要知彼，主要是分析、了解对方参加诉讼的实力，特别是针对诉讼争议的主要方面，分析对方可能会采取一些什么方法和手段。仅仅简单地预测对方将采取什么诉讼手段是不够的，还应进一步分析对方会以什么方法、什么时候以及在什么情况下采取该诉讼手段，这些诉讼手段的依托是什么，会产生什么样的后果和影响等。只有这样，才能为己方在诉讼中获胜订好基础。同时，当事人还应对对方当事人的个人特点有所了解，如他是高级知识分子还是低文化者，他的个人秉赋、性格情况如何，他是单独参加诉讼还是邀请了律师参加诉讼等。知己与知被，还应采取逆向的方式，即知己要多明了己方之短弱，知彼要多看到对方之优长，也就是多从坏处着想，多准备几套方案，这样有利于自己在法庭审理时进退有据，应对有方，保证自己的应讼能力得到最佳发挥。
知己知被，开展庭前预测，首先应广泛地拓展自己的信息渠道。在诉讼实践中，主要是通过接触有关人士，委托律师作为诉讼代理人去审阅案卷材料，并走访有关当事人，与相关人士讨论和推测诉讼中可能会出现的情况，委托诉讼代理人去有关部门进行调查以获取事实情况，回顾争执发生情况，并分析争执的性质，对双方的利害程度及其他的适法性。同时，当事人还可在审理过程中的法庭质证时掌握信息，对有关当事人和证人进行察颜观色，见微知著，火力侦察，大胆质证和提问，有意识地调查、了解、试探对方当事人的意向。
当事人进行诉讼的思路包括两个方面：一是原被告诉讼程序思路；二是原被告诉讼实体思路。
1.原被告诉讼程序思路。
原告的诉讼思路内容包括诉讼目的和诉讼手段两个方面。诉讼目的主要有：(1)提起诉讼；(2)促使对方败诉；(3)获得诉故带来的权益。新证据或有待提出新证据而要求延期审理；(10)追加或更换当事人；(11)要求调解；(12)撤诉等。
被告的诉讼思路内容也包括诉讼目的和诉讼手段两个方面。诉讼目的主要有：(1)使自己胜诉，保持诉前的地位；(2)部分胜诉，部分败诉，尽量少承担赔偿责任；(3)使自己胜诉；获得诉前所没有的法律地位，这主要是通过反诉来达到。
2.预测原被告诉讼的实体思路
实体思路即如何从案件内容上制定具体打法。每个案件有每个案件的具体情况，打法肯定不会相同。但从思路上说，打证据是最主要的方法，其次是打法律根据。打证据就是从证据的客观性、相关性、合法性上打，这在本书法庭辩论章节中将详细论述。订法律就是找出法律的适用性或不适用性，可从法律的时效、法律与法规的冲突、法律的多种理解、法律的针对性等多角度提出问题。作为原告总是找被告错处打，被告没有错(如违约、侵权等)，原告不起诉；作为被告总是找原告的漏洞打，这个漏洞主要就是证据上的漏洞，证据不足，原告诉求就不成立。所以，打错和打漏是原被告的基本思路。
由于法官审理时总要将诉讼请求作为中心，然后对诉讼请求的事实一一核实，核实过程就是证据证明过程。所以，原告“打错”必须将被告违约或侵权的事实仔仔细细一个一个情节排列，并对应上一个个证据，不可有一点点“漏洞”，一般原告总有某些漏洞之处，也即证据欠缺之处，原告除了设法及时补充证据，包括间接证据，派生证据外，还必须准备好如何回答被告对这些漏洞的攻击，要设置几道防线，抵挡被告的攻击。一般来说，原告在思路的准备上比较被动，因为其诉状暴露了思路，而原告的诉讼手段包括：(1)聘请一个专业律师；(2)向一个具体的法院提起诉讼；(3)收集证据、保全证据；(4)申请财产保全或先予执行；(5)申请证据保全；(6)请求有关人员回避；(7)向诉讼参与人提问、质证；(8)增加诉讼请求，变更诉讼请求；(9)提出且所有证据都附卷随案，被告律师开庭前必然查阅卷宗，对原告基本思路一清二楚。而被告方很少书面答辩，原告对被告的态度不得而知，所以原告反而处于被动状态。因而，原告要尽量搜集新的证据，以作为新的“炮弹”开庭时用，以乱被告阵脚。
被告的思路是“订漏”，就是打原告所述事实中没有证据、证据不足、证据不相关等漏洞。“打漏”是被告基本思路，但也可主动出击，提出新的事实，那就要防止原告倒过来“打漏”，打被告所述事实的证据漏洞。一般来说，被告在思路的准备上比较主动，在法庭上所提观点、所示证据对原告来说都是出其不意的。
就诉讼的一般思路来说，“打错”和“打漏”是基本的。实践中还有更复杂点的思路，比如针对原告多个诉求，被告会采取声东击西法、丢卒保车法，针对原告诉求，预料己方会稳而采取围魏救赵法等等。
比如离婚案中，一方当事人为了争夺抚养权故意再制造一个房屋居住权的争夺焦点，最后以放弃居住权保住抚养权。这就是声东击西法，以制造一个小权利的争夺，来保住大权利(想获得的权利)。
比如合同纠纷中，放弃违约金的诉争，保住货款支付的胜诉就是丢卒保车的打法。
又比如，反诉的打法或另外起诉原告的打法都能起到围魏救赵的作用。
三、预测对方思路的基本方法
所谓预测对方思路的方法，也就是指诉讼当事人能够根据一定的诉讼情势，得知对方当事人将要采取的某一步骤和手段的方法。
原告对被告的思路可以预测的主要有：(1)当案件涉及专业问题，或案件较为复杂时，被告将会聘请律师；(2)当管辖权有争议而诉讼结果将对被告不利、或诉讼参加不方便时，或被告想拖延诉讼时间时被告将提出管辖异议；(3)当争议财产在原告处，或被告想在诉讼中获得财产利益时，被告可能提出财产保全和先予执行申请；(4)当被告认为审判员或相关人员与本案有利害关系，或承办人员与被告发生不愉快事件后，将提出回避申请。有时为了拖延诉讼时间，当事人也会故意提没有根据的回避申请。(5)当有关证据掌握在原告手中，被告将提出证据保全；(6)当本诉与其他事项相连，原告本身在纠纷中亦有违约行为时，被告会提出反诉；(7)当诉讼的处理结果与其他人有利害关系时，被告将提出申请追加第三人或更换当事人；(8)当被告对庭审中出现的问题或对证据存在疑问，将提问或质证；(9)在诉讼的审理过程中，出现不利于被告的局面时，被告会以提出新证据为由要求延期审理；(10)当被告认为只有法院可以取得关键证据时，会要求法院进行取证；(11)被告在经过努力后，发现无证据证明他能免责，将要求或接受与原告调解结案。
由于原告与被告的诉讼权利及其诉讼手段有许多是相同的，为此，对相同的诉讼手段，被告对原告的思路预测也是相同的。除此之外，被告还要考虑到原告将会采用以下诉讼手段：(1)增加诉讼请求，变更诉讼请求。当诉讼发生了新情况，新证据，使得原来的诉讼事由发生变化时，原告将会增加或变更诉讼请求；(2)撤诉。当诉讼继续进行反而对原告不利时，为避免更大利益损失，原告会自动撤诉。
作者：林荫茂王勇亮等撰
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