在20世纪90年代此起彼伏的集资浪潮中，1993年北京沈太福非法集资13.7亿元和1994年无锡邓斌非法集资32亿元两起案件某种程度上催生了我国打击非法集资的刑事法律手段。十多年里，全国各地的非法集资活动不断涌现，手段翻新，规模屡创新高，《刑法》在不遗余力地严厉打击非法集资活动，收获荣光的同时，也屡遭指责。现阶段打击非法集资活动的刑事司法实践具体如何？面对不断深入的金融改革，《刑法》又该怎样调整打击策略和方式？这些将是本文试图回答的问题。
    一、非法集资的刑事规制历程
    我国对非法集资活动予以行政监管和刑事制裁的双重治理模式始于1995年。1995年5月，全国人大常委会通过了《中华人民共和国商业银行法》（以下简称旧《商业银行法》），该法第79条规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔。”同年6月30日，全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”非法吸收公众存款罪正式亮相。和非法吸收公众存款罪一同出现的还有集资诈骗罪，后者惩治的是“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”的行为。1997年《刑法》修订时，这两个罪名与首次增加的“擅自发行股票、公司、企业债券罪”一起放在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章的“破坏金融管理秩序罪”一节，成为当下惩治涉罪的非法集资案件的刑法“三剑客”。最高人民法院2001年印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》和最高人民检察院发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪的立案、定罪和量刑的标准给予了细致规定。
    实践中，非法集资活动除了可能适用这三个“正宗的”罪名外，投机倒把罪、贪污罪、挪用公款罪、受贿罪、非法经营罪、合同诈骗罪、诈骗罪等罪名都曾经或仍然是非法集资案件适用罪名的选择。 [1]
    二、非法集资刑事规制的不足
    擅自发行股票、公司、企业债券罪，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪三种犯罪属于典型的“禁止恶”，因此非法集资活动的行政监管范围、行政监管态度以及相关行政性规范如何认定非法集资活动对于《刑法》裁决非法集资类案件起着先决作用。也正缘于此，非法集资刑事规制中的问题部分属于《刑法》之内的问题，即《刑法》条文的理解和适用有偏差，部分为《刑法》之外的问题——只有清理《刑法》以外的行政监管环境方能正本清源。限于篇幅，下文的讨论集中在问题突出的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。
    （一）非法集资问题分析——《刑法》内部的视角
    1.非法吸收公众存款罪。
    （1）非法吸收公众存款罪的主体。《刑法》第176条规定的非法吸收公众存款罪的主体是一般主体，包括单位和自然人，但对于单位的范围存在不同理解。一种观点认为“应该对《刑法》第176条第2款中所说的'单位'进行限制性解释，即将其解释为是指非金融单位和无权经营存款业务的金融机构”； [2] 另一种观点认为，不具有吸收公众存款经营权的非金融机构和金融机构，具有合法吸收公众存款权的金融机构及其分支机构也是本罪主体。 [3]
    笔者同意第二种观点。旧《商业银行法》第47条规定：“商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款。”第75条对这种行为规定“由中国人民银行责令改正，有违法所得的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上三倍以下罚款，没有违法所得的，处以五万元以上三十万元以下罚款”，第76条又规定“商业银行有本法第七十三条至第七十五条规定的情形的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应当给予纪律处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。上述内容经全国人大《决定》和1997年《刑法》全部采纳后未做修正，2005年修改后的《商业银行法》第74条、第81条除对罚款金额、监管机构和商业银行的审批机构做了修正外，行政处罚和刑事责任并立的惩治模式并未变更，这说明本罪的单位犯罪主体一直是不具有吸收公众存款经营权的非金融机构和金融机构，以及具有合法吸收公众存款权的金融机构。
    第一种观点至少有两方面缺陷：①援引1996年2月中国人民银行颁布的《制止存款业务中不正当竞争行为的若干规则》（以下简称《规则》）第8条排除有存款经营权的金融机构的刑事责任违背了法律效力的原则。《规则》是部门规章，而《商业银行法》、《刑法》分别是全国人大常委会、全国人大通过的法律，其效力应优先于《规则》。②对法律法规的理解有偏差。该观点认为，由于1998年发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》    （以下简称《取缔办法》）认定非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的成立均以未经中国人民银行批准为前提，这就将经过中国人民银行批准的商业银行、信用社等有权吸收公众存款的金融机构排除在非法吸收公众存款的主体范围之外。但正如有的学者指出的：“不能把'未经中国人民银行批准而擅自吸收存款'理解为'未经中国人民银行批准而擅自设立的金融机构吸收存款'。” [4]
    （2）对“社会公众”的理解。根据《取缔办法》对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的定义，公众指“社会不特定对象”，1998年《整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案》（以下简称《整顿方案》）和1999年《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《取缔通知》）都沿用了这一意义上的公众，如《取缔通知》归纳的非法集资第三个特点就是“向社会不特定对象即社会公众筹集资金”。但社会不特定对象的含义仍然需要进一步明确。2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）和《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉规定》）都将“个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的”作为判断非法吸收公众存款行为扰乱金融秩序造成危害程度的一个方面，因此不特定对象首先是个数量概念，且是“多数”，不是少数；其次不特定对象还具有社会性，即面向对象的不可控性和产生后果的不可控性，这就是《纪要》和《追诉规定》将吸储数额和造成储户损失数额同时考虑的原因。综合这两个因素，不特定对象应该是指“不特定人或者多数人”，而不是“不特定并且多数人”，因为后者既把具有向多数人扩展可能性的“不特定少数人”排除在外，例如吸储者只吸储到少数人的资金，但只要不是吸储者有意控制在特定范围的少数人，那就存在少数人向多数人扩散的可能性；也把“特定多数人”排除在外，但即使多数人的范围特定，也会造成后果的不可控性，严重扰乱金融管理秩序。
    对不特定对象做如此理解有助于解决企业、事业单位内部集资是否构成非法吸收公众存款罪的问题。1993年《国务院关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》明确禁止国家机关、事业单位向内部职工进行有偿集资活动，1998年《国务院办公厅转发中国人民银行整顿乱集资乱批设金融机构和乱办金融业务实施方案的通知》指出“在国务院对企业内部集资明确作出规定前，禁止企业进行内部有偿集资，更不能以企业内部集资为名，搞职工福利”。这里先不讨论禁止单位内部集资是否合理，仅讨论对特定范围的人进行集资能否属于向社会公众集资。如果内部集资的人数少，达不到《纪要》和《追诉标准》的人数，这当然属于特定少数，不属于社会公众；如果虽限于本单位内部，但人数众多，在支付利息和提取本金没有障碍的情况下，这仍是潜伏的冲击金融管理秩序的暗流，而一旦发生无法支付利息和本金的情况，则会冲击社会，引发震荡。采用“不特定并且多数人”的理解，对这种情况无法适用本罪，用“不特定人或者多数人”则不会遇到这个障碍。
    2.集资诈骗罪。
    （1）如何认定集资诈骗罪的非法占有目的。非法占有目的属于人的主观心理活动，无法直接感知，只能结合客观行为来予以推定。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《诈骗解释》）中列举规定了几种属于“非法占有为目的”的情形：携带集资款逃跑的；挥霍集资款，致使集资款无法返还的；使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。2001年《纪要》对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：①明知没有归还能力而大量骗取资金的；②非法获取资金后逃跑的；③肆意挥霍骗取资金的；④使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；⑤抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；⑥隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；⑦其他非法占有资金、拒不返还的行为。《纪要》增加了判断非法占有目的的客观情形，同时也对《诈骗解释》作了修改：一个是将《诈骗解释》中“应当”认定属于以非法占有为目的，修改为“可以”认定非法占有目的，这反映了司法的谨慎和克制。《诈骗解释》突出了无法返还集资款在认定非法占有目的中的地位，但是“在没有排除其他可能而根据一些客观事实尤其是未返还的事实认定行为人具有非法占有目的，势必会陷入客观归罪的泥潭”。 [5] 第二个修改之处是增加了第①、⑤、⑥三种情形和第⑦种兜底规定。第①种有利于判断“老鼠会”性质的非法集资活动的主观目的，第⑤、⑥种情形有助于在造成无法返还集资款结果之前判断出非法占有目的，通过对集资款的处置方式来判断非法占有目的，削弱了《诈骗解释》过分倚重集资款无法归还结果的色彩。兜底规定则为以后不断丰富判断非法占有目的所需客观行为方式留下余地，使得提高推定非法占有目的的科学性和合理性成为可能。
    《纪要》第3条指出“对于以非法占有为目的非法集资，或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗罪”，这说明实践既承认事前产生的非法占有目的，也认可事中占有故意，这就给非法占有的数额和罪数认定带来了困惑。
    我们来看一个案例：1996年5月至1998年5月，未经国家金融管理部门批准，李建与马晓红、李燕等人利用注册和骗取注册的“河南省百花实业有限公司”、“河南汇丰源有限公司”、“百花实业（集团）有限公司”名义，用月利率2% - 3%的高息为诱饵，以签订“会员协议书”、“营销协议书”、“连锁营销协议书”的方式，向社会公众变相吸储资金。为扩大社会影响，李建授意杨军威伪造、盗用中央及国家领导人的照片，捏造事实，制作虚假广告图册，骗取群众的信任。两年间，“百花”共从社会上变相吸储资金18 488人次，总金额达3亿多元人民币，12万美元。1998年5月，“百花”非法集资罪行即将暴露时，李建、马晓红、李燕等人为逃避打击，销毁有关账目资料，将大量财物隐藏、转移，并分别携带巨款外逃，造成大量集资会员的本金无法及时和全额兑付，巨额损失无法挽回。检察机关将李建、马晓红、李燕的行为分成两个阶段，未潜逃前吸储的资金按照非法吸收公众存款罪起诉，携带巨款外逃后的金额按照集资诈骗罪起诉，法院则认为三名被告潜逃前后的行为自始至终是一个完整的过程，因此只构成集资诈骗罪，非法吸收公众存款罪不成立。
    笔者试图揣测检察院、法院两家的思路，发现两者的分歧所在。案件判决书并未说明“非法集资罪行即将暴露时”百花公司的非法集资行为是否停止，联系检察院、法院的指控和判决，双方都以彼时被告尚未停止非法集资活动为前提。检察院的指控思路为被告潜逃前的非法集资虽然也使用欺骗手段，但因为有借有还，无法判定被告人是否存在非法占有目的，因而属于非法吸收公众存款罪。被告潜逃后导致集资款无法及时和全额兑付，由此推定行为人是在集资过程中产生了非法占有目的，而其欲占有的金额是无法返还的数额，所以构成集资诈骗罪。这个思路完全符合《纪要》“在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，也构成集资诈骗罪”。法院显然不认可检察院的看法，认为被告利用经欺骗注册的公司和没有注册的公司，虚假宣传，未经中国人民银行批准流动吸资，以新还旧的诈骗手段和携款潜逃证明被告人一开始就是在非法占有目的支配下非法集资，因此应定性集资诈骗罪，非法占有目的并非仅针对无法返还的数额才成立。综上所述，集资诈骗有无事中非法占有目的成了判决否定指控罪名的症结所在。
    主观意识支配客观行为活动，罪过和行为同时存在是刑法学的基本原理。证明有无非法占有目的本就是一件难事，再要证明这个目的并非产生于行为开始，而产生于行为过程中的某一时点就更难，可能不得不依赖于被告人的口供。证明非法占有目的的推定方法是一种事后推定，法院需综合各种因素，对行为进行整体判断，一旦得出肯定结论只能说明行为是在该目的支配下实施的（当然是事前非法占有目的），不能说明非法占有目的是从行为哪一个时点出现的。也许有人提出，《纪要》没有要求证明具体时点，但从本案来看，承认事中占有目的影响到检察院对行为的划分。非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的区别不在于后者使用欺骗手段，而在于后者需具备非法占有目的，这是它们最核心的区别。当百花公司的三个被告没有潜逃时，其运用诈骗手段非法集资很难定性，如果我们只承认事前占有目的，就会将所有的诈骗手段视为集资诈骗的一个环节，结合潜逃因素，得出被告构成集资诈骗一罪；如果承认事中占有目的，就会形成和检察院一样的观点，认为被告实施了两罪。不过对以事中占有目的划分成两个行为而形成的集资诈骗罪来说，非法占有目的形成的时间是犯罪行为着手前，这证明“在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，也构成集资诈骗罪”的观点不成立。
    （2）集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关系。有种说法认为非法吸收公众存款是集资诈骗罪的预备行为，这是错误的。因为集资诈骗罪必须具备非法占有目的，即使其预备阶段的行为也必须具有该特定目的，这显然与事实不符；而且这种看法显然将非法集资活动仅仅限于非法吸收公众存款这一单一行为，正如下文论述到的，人为限缩了集资诈骗罪的范围。
    （二）非法集资问题分析——《刑法》外部的视角
    在构成犯罪的非法集资案件中，因不具备融资需求，仅是单纯的诈骗行为可以适用集资诈骗罪；凭借股票、债券这类特定载体的应适用擅自发行股票、公司、企业债券罪；剩余的则绝大多数被定性为非法吸收公众存款罪，以至于该罪俨然成为了规制非法集资案件的一个“口袋罪”。落入该罪口袋又存在众多争议的主要是那些是否纳入民间借贷抑或非法集资，非法集资抑或正常的商品营销和生产经营存疑的行为。
    1.如何区分民间借贷与非法集资。民间借贷是《民法通则》中的一种民事法律行为，指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷。1991年《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》将民间借贷的利率限制在“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）”，对超出部分的利息不予保护。1999年最高人民法院《关于如何确定公民与企业之问借贷行为效力问题的批复》再次确认双方当事人意思表示真实的公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，但认定下列情形之一的无效：“（一）企业以借贷名义向职工非法集资；    （二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。”
    通过对民间借贷的主体、利率的限定，我们可以在合法有效与违法无效的民间借贷之间作出区分，却无法合理区分民间借贷与非法集资，结合下例进行分析。
    惠民县皂户李金属铁编厂（以下简称铁编厂）是乡政府投资兴办的一家集体所有制企业。1987年吴云水担任厂长后，该厂生意一度很红火，此后却陷入经营危机。经当时企业的领导班子集体研究，向乡政府有关领导汇报后，厂里决定以7‰的月利率向单位职工及其家属借款。1993年年初，铁编厂用企业原有资金和向单位职工及其家属集资的钱，先后成立了四个分支机构，但新项目没有缓解财务状况，企业财务赤字急剧膨胀。为了偿还信用社贷款，厂里最后面向社会借款，但企业最终彻底瘫痪。
    为了拿到本金和利息，一些借款给铁编厂的人只好“翻单”，即换借据。借款人程克生的借款日期从2000年3月一路“翻”到2003年9月。2006年惠民县法院判决程克生与铁编厂之间的借款合同成立并生效，2007年惠民县检察院以吴云水涉嫌非法吸收公众存款罪、虚报注册资本罪将其起诉到惠民县人民法院。 [6]
    程克生的诉讼请求是偿还其2 900元借款及利息，他和大部分债权人一样，认为铁编厂向自己借款是合法的借贷行为，而不是非法集资；而惠民县法院和检察院则各持借贷行为和非法集资观点。本案绝不是一个孤例，它表明现有法律、法规对民间借贷和非法集资的区分缺乏成熟的、可操作性的标准。既然公民与非金融企业之间的借贷只要双方意思表示真实就合法有效，在何种情况下他们的行为变质成“以借贷名义的非法集资”？如果这种行为定性的关键在于“非法集资目的”，且不说这一目的自身的界定仍然是个谜，区分“借贷名义的非法集资”与“集资名义的借贷”是否可能？被认定为无效的民间借贷往往就是官方认定的非法集资。最高人民法院《关于印发（全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要）的通知》第2条第4项规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的，要从非法吸收公众存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。这说明非法集资行为构成非法吸收公众存款罪必须符合特定的数量标准，但我们仍然无从得知达到多少借贷人数、多大规模借贷数额的民间借贷行为被认定无效，从而可能触犯非法吸收公众存款罪。
    2.如何界定非法集资。有观点认为非法集资就是非法吸收公众存款罪，二者是等同关系。 [7] 这一看法在司法实践中是成立的，因为众多无非法占有目的的非法集资案件均定性为非法吸收公众存款罪，同时《取缔办法》、《取缔通知》等行政性规范的相关条款也有印证。《取缔办法》中非法吸收公众存款、变相吸收公众存款和非法集资是三种并列的行为，《取缔通知》将“承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报”作为非法集资成立的一个因素，而这同样是变相吸收公众存款所具备的，非法集资与变相吸收公众存款行为因此失去了差异，也就顺理成章地融入非法吸收公众存款罪中。不过官方作出定义非法集资的努力，几次对非法集资的类型和特征进行概括，表明监管者在认识层面从未将非法集资行为等同于非法吸收、变相吸收公众存款行为，实务中的误读反映出非法集资的概念不清，含义不明。目前认为非法集资活动具有如下四个特征：一是未经有权机关依法批准；二是向社会不特定对象即社会公众筹集资金；三是承诺在一定期限内给出资入货币、实物、股权等其他形式的还本付息；四是以合法形式掩盖其非法集资的目的。 [8] 仅看前面三个特征是无法区分非法集资与合法的商品营销和生产经营行为的，其杀手锏在于强调非法集资目的的第四个特征。然而只有明确了什么是非法集资，我们方能知道包含什么内容的主观目的是非法集资目的，因此看似杀伤力很大的武器实际是一团棉花，对非法集资特征的实际把握要么依靠每个裁判者心中的正义，要么取决于行政监管机关一时的好恶。
    非法集资的定义不清晰是造成《刑法》打击扩大化和非法吸收公众存款罪口袋化的原点，产生这个原点的根源则是规制非法集资行为的价值导向存在偏颇。
    三、非法集资行为规制导向的失衡
    非法集资是伴随着我国经济改革的历程出现在公众生活中的，集资类犯罪范围的限定更是与金融市场的改革进程密不可分。在计划经济时期，政府指令性计划决定资金、产品的流向，安享国家饭的国营企业和集体企业很少会产生融资的需求，手头拮据的普通民众也几乎没有能用来投资的余钱。这个缺乏激励、缺少竞争的体制被建立市场经济体制的改革逐步取代时，资金成了市场主体竞相争夺的稀缺资源。由于政府认可和鼓励个体私营等非公有制企业发展是一个渐进过程，国有经济、国有企业获得了资金争夺战的先机，更凭借它们与政府之间千丝万缕的利益联系，确保了自己在政府构筑的金融体系中合法的融资优先权。非公有制经济于是面对一个两难境地：守法则无法平等地享受到体制允许的资金，生存成为问题；不得已转向民间融资，解决了资金缺口，却发现头上已贴着非法集资的标签。以“未经批准”作为集资是否“非法”的标准，一刀切的划分方式背后是国有金融机构维持其垄断融资市场的企图。
    虽然金融自由化与金融全球化是一种发展趋势，防范金融风险，构建安全的金融秩序始终是金融监管的目标。《取缔办法》、《整顿方案》、《取缔通知》等一系列文件出台于亚洲金融危机时期，金融有序、安全是其题中应有之义，但是非法集资活动屡禁不止，种类、
形式不断多样化提醒我们：在偏重国有金融机构利益的融资格局中，此金融监管目标充当了打压民问融资行为，漠视既有法律与新型金融关系矛盾的护身符。改革有风险，融资活动也有风险，因此打击非法集资实际上要求政府有很高的风险驾驭能力，能够在风险与安全之间保持平衡，能够包容新事物发展过程中的错误。以有着历史传统的各种“会”、“社”为例，在突破了民间互助性质的借贷规模后，对这种新情况加以研究，总结经验教训，引导其向积极、健康的方向发展是理性的选择，采用一律禁止的粗暴态度则会适得其反。
    1997年《刑法》在保障人权方面取得了很大进步，但并没有完全摆脱国家利益重于个人利益的传统，何况非法集资类案件关系到国家的金融安全和社会秩序的稳定，因此不难理解非法吸收公众存款罪采取了有利于国家打击非法集资的解释，对以生产经营为目的的吸收资金科以刑责。
    综上所述，非法集资行为的认定过程带有重国有经济的不平等色彩，非法集资行为是否构成犯罪的判断过程又体现出重国家利益的价值衡量，这对非法集资司法实践产生的最大影响是刑法打击活动与社会公众认同之间的疏远。
    四、非法集资刑事规制的完善
    自1995年延续至今的金融体系改革使金融市场取得了长足发展，货币市场、资本市场、银行业、保险业、证券业相对成熟，大力推动直接融资，改变以间接融资为主的融资方式，建设多层次资本市场被提上日程。对治理非法集资而言，首先应在行政监管层面“改堵为疏”，为正当融资需求者提供合法的融资渠道，设置相应的游戏规则；刑法则要坚持谦抑精神，克制动用刑法资源的冲动，以完善现有罪名为主，适时设置新罪为辅回应非法集资的新情况。
    （一）非法吸收公众存款罪的完善
    如何理解“存款”是非法集资行为能否构成非法吸收公众存款罪的关键。非法吸收公众存款罪可以分解为三种情况：（1）具备存款经营权的金融机构非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序；（2）不具备存款经营权的金融机构非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序；（3）非金融机构和个人非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序。第一种情况的非法性不在于主体非法，而在于吸储手段和方式，如擅自提高利率；第二种、第三种情况主体就不合法，如果吸收公众存款，即使手段不违法，也已经构成非法吸收公众存款。问题就在于由主体决定行为性质还是由行为性质定性主体？是不是一个金融机构，我们由其经营行为来判断，地下钱庄虽然是“地下”的，但毕竟还是“钱庄”，不是“肉铺”，因为它从事资金支付结算行为。所以，即使非法集资行为成立，不具备非法占有目的，主体不合法，如果没有吸收存款，也构不成非法吸收公众存款罪。现在的司法实践只在形式意义上引用《取缔办法》里非法吸收公众存款的概念，没有注意到这种行为从其首次出现在《商业银行法》，就是作为一种没有经过批准的金融经营行为存在的，违反利率规定吸收存款也好，擅自从事吸收存款业务也罢，都是一种经营行为， [9] 也因此，作为河北大午农牧有限公司创办人的孙大午虽然向村民发放了名为“借款凭证”或“借据”的单子，但他从未将这些筹集来的资金像经营金融业务一样使用，而是投入生产经营，非法吸收公众存款罪自然不应成立。
    2008年12月2日，浙江省高院发布的《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要的通知》第4条规定：“为生产经营所需，以承诺还本分红或者付息的方法，向社会不特定对象筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难而未能及时兑付本息引发纠纷的，一般可不作为非法吸收公众存款犯罪案件处理。”可以说这改变了只要筹集大量资金，就是在吸收存款的认识，是一种将“用于借贷的资金”才是存款的理解运用于实践的尝试。
    （二）适时调整罪名
    国家近年来开始引导农村地区和中小企业融资主体规范化融资。如银监会2008年第23号文件明确了为引导资金流向农村和欠发达地区，改善农村地区金融服务，试点小额贷款公司的政策；一些原来被归为非法集资的融资行为将阳光化、合法化，如修改《贷款通则》，为制定《放贷人条例》扫清障碍。针对违反了新制定的法律法规，且应追究刑事责任的集资行为，擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪已日益捉襟见肘。清理过时罪名，设置新罪名势在必行。首先，应该区分直接融资和间接融资两种方式，避免用处理间接融资问题的罪名处理直接融资问题，为民间融资拓展合法空间；其次，应扩大《证券法》上证券的范围，修改擅自发行股票、公司、企业债券罪为非法公开发行证券罪以规制非法的直接融资活动；最后，可以增设一个兜底罪名来应对形式多样、发展迅速的融资活动，从而形成非法的直接融资对应于非法公开发行证券罪，非法的从事吸储行为对应于非法吸收公众存款罪，其他的非法集资活动对应于兜底罪名的刑法规制框架。