时间：2011年11月19日下午14：00—17：30

地点：世纪金源大饭店三楼首长接见厅

主题：分论坛二：商标法实务研讨会

 

第一节主题：驰名商标与商标法修改研讨

主持人：傅国强

点评人：周根才（浙江省高级人民法院知识产权庭庭长）

专题演讲：

1、张民元（浙江素豪律师事务所合伙人）让“驰名商标”下凡

2、刘兵（甘肃金致诚律师事务所合伙人）驰名商标的税法保护

3、黎叶（广东话进律师事务所合伙人）关于商标法修改草稿的几点看法

4、林文（云南八谦律师事务所主任）商标法修改的几个重要问题

 

第二节主题：商标实务研讨

主持人： 马翔（全国律协知识产权专业委员会执委）

点评人：曹道成

专题演讲：

1、刘瑞旗（恒源祥集团有限公司董事长、总经理）

2、刘磊

3、芮松艳（北京市第一中级人民法院知识产权庭审判长）商标确保案件的审理

 

 

 

     马翔：各位演讲嘉宾、点评嘉宾，各位律师同行下午好，今天下午的商标法论坛现在开始。本来分第一节和第二节，我们把第一节和第二节的顺序先调整一下，目的先让律师认识一下商标的重要性和商标有关方面的信息，之后再对具体有关疑难问题进行探讨。首先介绍一下点评嘉宾。今天有幸请来了浙江省高级人民法院知识产权周根才庭长。浙江高院的审判水平，很多律师把浙江高院作为商标案件的管理法院，所以今天期待周庭长给我们做精彩的点评。先进行第一个演讲嘉宾的演讲。大家都知道7月12号，国家工商中局袖标了《商标代理管理办法》，就是律师事务所从事律师代理不用去工商部门登记，也就是说律师事务所直接向商标代理局提交申请，昨天我也讲了了，今年年代司法部和工商总局所制定的律师事务所从事的管理办法即将生效，在此之前律师是不能做商标代理业务的，其中很重要的原因就是律师对商标法的服务认识不够深刻，为了让律师有更好的认识，今天请来了恒源祥的董事长刘瑞旗先生。他今天演讲的题目是“实施商标战略，发展民族品牌”。我们有请刘董事长为我们做精彩的演讲。

   

    刘瑞旗：各位朋友大家下午好！我主要谈谈自己的一些体会。恒源祥是1927年创立的，我是1987年去的，最开始的是卖毛线的，1988年把商店的名字作为商标注册下来了，从1991年开始生产第一斤恒源祥的手编毛线，一直发展到今天，我们运用这个商标，在纺织服装里面、家用纺织品、手编毛线等板块一年生产数量大概是5000万件商品进入到中国市场，我们商标就在中国运行，因为从商标运营过来，所以我们自己有深刻的体会，中国商标协会是在1994年9月9号在北京人民大会堂成立的，成立的时候我就是商标协会的常务理事，到最后改选政部委副会长，其实我不擅长经营企业，我是从事商标的探索商标的研究，包括今年成立国家品牌战略重大科技项目，现在是我牵头在做的。我们跟社科院还有香港的团队，专门做国家品牌战略研究。国家品牌战略研究不是指中国国家品牌战略，就一个国家而言，包括对人的品牌应该是怎么建设的？我为什么讲这个问题，因为现在一讲品牌的时候，大部分的人概念或者人的事情，其实不是这样的，如果国家的品牌不建立好，所有企业想通过国家的品牌，在整个世界市场上去获取我们的利润和收益节很难了，每一个国家都有自己的文化个性，他的文化个性就决定了在什么领域里面擅长？就是做什么擅长？我们再这个研究过程当中，在2007年有一个研究成果，就讲制造。因为在2000年的时候，我们出了一份21世纪的报告，怎样以品牌为导向的市场运行？我们国家当时在说，中国未来将会成为世界的制造中心。那么当时对外面讲的时候，我在外面演讲也经常讲到的，当中国成为世界制造中心的时候，那是中国新的悲哀的开始。不是一件好事情。因为中国的文化个性，不擅长在制造方面去真正成为国家最强劲的核心能力。中国文化个性应该擅长经营而不是制造。所以我们研究国家文化个性得出来的理论。2007年研究一个成果就是对全世界的制造有一个定义，就是全世界消费者对某一个国家文化个性的擅长，所形成在制造某一个上面的特长。是被全世界认可的，在这个上来能获取利润，这就是要国家品牌。比如讲美国当时定义美国是休闲制造，大家知道，凡是跟休闲相关联的商品，首先是国家的文化个性有休闲的概念，完了以后他的休闲产品被这种文化个性被全世界认可，所以他的休闲产品在全世界做的是第一的，休闲服装世界第一，休闲食品世界第一，包括像迪斯尼、好莱坞世界第一，美国每年生产全世界6%的电影，但是占市场的80%的播出量，就是达到这样的概念。所以能为国家带来财富，所以国家文化个性所构建的财富。我们没有在世界上树立起我们该有的品牌，所以为什么中国的商品挂上中国的牌子，只能进地摊货去买了，因为国家品牌没有建立起来。所以我们生产出来再好的商品，一定要贴上别人的商标。刚才讲到法国是浪漫制造，所以在香水时装里面是做到世界第一的。现在有很多女士、先生，恒源祥也生产香水，并且我们是运用了获得诺贝尔化学家所开发出来的香水，我卖100块人民币，你们会不会要？当然不会要。买香水一定要买法国的，100欧元你都会买的，因此不存在我香水做得好不好，就是做得好也卖不出去。比如说德国，女士们、先生们出差，给你带一瓶德国香水回来，你要吗？当然不要了。我去美国世界两个香精香料公司，法国的香水都是在那里开发的，看他们的陈列样品间里面，都是美国开发的，这是法国文化品牌所决定的。

    我在1997年到1997年的时间，专门对美国的保健品牌荷兰的飞利浦品牌做了调研，来确认未来恒源祥是单品牌运营还是双品牌运营，通过美国的机构给了我一个信心，就在1997年美国国家所有的资产当中，他们的无形资产就是现在知识产权所讲到的商标权、专利权、发明权、版权，美国国家的无形资产是他有形资产的1.6倍，因为他的无形资产非常大，无形和有形应该是相匹配，我们国家的现状是无形资产小，有形资产大，这样就不平衡了，我举了最简单的例子，因为企业商标对我们而言是一个资产，是一个财产，如果我拥有一个亿的有形资产，我应该要匹配一个亿的无形资产，这样才吻合，所以你的资产才能发挥最佳的作用，如果你的无形资产再大，你的有形资产配不上套，你这个东西覆盖到别的有形资产上面去了，为你的无形资产带来价值。现在很多世界品牌来到中国以后都是这样的，品牌过来以后，该覆盖住我们的有形资产，我们成为打工者了，所以打工者永远是不可能富有的，就是这样的原理。如果无形资产小的话，有形资产不匹配的就是无法管理经营他，你的资产就会流失，就是这样的概念。所以我们在考虑资产的同时，是从这个角度考虑的。所以恒源祥到今天，恒源祥主要经营就是商标资产，而不是有形资产，我们有形资产很小的，主要是无形资产，因为我们没有机会，我们通过这样的途径走过来的。因为我们国家在这个状态当中，就很难成为世界的强国、大国、富有的国家。所以我们的商标、品牌如何发展？是我们国家战略问题。2009年初，我参加北京一个国际知识产权的论坛，当时是在北京饭店，是我们国家副总理王歧山去的，在北京饭店做的，我也有一个发言，财富像品牌转移，就像商标转移，按照国家惯例，一个国家的GDP达到2500美金的时候，开始具备消费的能力，就是说我们的消费能力有了，但是我们的品牌在哪里呢？就是没有满足中国消费者可以消费的品牌存在，因此我们的钱去消费别人的品牌，这样的财富就转过去了，因为我们没有品牌，当时我是跟几个领导在说，论坛上我也讲了，因为我们国家没有消费品牌，我们国家的人到别的国家消费达到了1600亿美金，他们一开始还不相信，我们对一个国家所有的消费，再加上服务品的消费，再加上有形资产产品，我现在有钱了我到美国买房子，做美国的公民，这也是财富转移，但是我们的消费能力人均将达到1万美金了，就是增长很快，到那个时候将会引发我们财富转移8000亿到1万亿的美金，如果达到这样的水平，那中国永远强大不起来，因为你帮别人做加工，作为打工者，我们就要当保姆，哪有保姆成为老板了？除非老板死了，否则不可能的，打工当保姆当成富翁，这是不可能的。所以我们看待这个问题是从这个角度理解的，这就跟我们国家的法律体系有关系的，因为我们国家所有的法律都是被动法，我在2007您的时候，就是商标法颁布25周年论坛会上我讲的，我们国家所有的法律都是因为西方的知识产权来到中国以后，西方要求我们对他们知识产权进行保护，但是我们都是被动的，包括每次修改都是跟国家有关系的，在这样的前提下，我们的教育体系在中国都是讲法律的，讲商标专利法都是从法律开始讲的。我们有广告、营销、设计、创意，一个国家强大不强大，看你的无形资产是否能够覆盖住你的有形资产？并且这种有形资产是否能够覆盖到其他地方？我们现在国家所做的那条路，未来跟世界冲突很大的。我们现在有钱去买人家的东西，去买人家的企业，去占有了以后，这全都是冲突，为了这种问题，中国将会跟世界干起来，如果你是无形资产过去了，他没有办法动的，你只能觉到，但是你摸不到的，因为品牌是消费者的一种记忆，是深刻的记忆存在人心里面的，所以要把这个记忆消灭掉，就要把人消灭掉，否则没办法的，所以有形的东西都可以被抹掉的，但是商标的这种资产是无法磨灭掉的，是真正我们国家该有的资产，而我们国家现在没有这个知识，恒源祥在2000年改制的，2000年国家把这个公司卖掉的，当时恒源祥净资产是293万进去的，我们88年去注册商标的时候，在帐上也没有资产的，是我们自己凭着小商店就慢慢都过来的，我们从上市公司把恒源祥买出来的商标权，当时是花了1.2亿现金，当时背了很多的债，这就看到了商标资产重大的意义，我们为什么愿意花这个钱呢？当时我们收购的模式是管理层收购，是中国最成功、最经典、最有价值的案例，是中国实施商标买卖是最高的，其他的买卖都是资产的转移，而不是现金买出来的，很多人为我打抱不平，本身政府也没投入钱，在过去的8年当中还交给了国家这么多钱，因为我们的资产是没办法盘算的。我们就看到了这个无形资产商标权重大的意义。所以对我们公司来说。商标不是法律概念。完全是生命、财产。所以因此我们对保卫或者保护我们的知识产权，保护我们的商标权，其实更核心的是在于我们发展这个商标，发展知识产权，经营知识产权重要的核心内容。

    2007年纪念商标法25周年的时候，座谈会我也发言了，当时我作为中国商标协会副会长申请发言名额的，因为座谈会的档次比较高，最大的是副委员长，其他就包括工商局局长、商标协会会长、高院的副院长，都是那些人在发言，因为作为企业不让你发言，我们现在所用的商标法、知识产权法都是被动法，我说中国应该尽快出台一部商标资产促进法，得到了现场领导的肯定，当然今天没有出来，我们国家应该要对这个问题谨慎起来了，我们不是简单的保护问题，而是需要发展去经营它，把它经营好，这对于整个国家而言，对我们未来的企业，对我们中国的人民，未来在世界上有一席之地，这是一个最好的方法。所以我们公司对商标怎么去运营和做呢？我们就非常的注重和关心他。我们这个行业是充分结症行业。并且在这个领域当中，很难去把它发展大。因为不是暴利行业。我们只有通过商标、通过无形资产的经营，让自己的企业慢慢的成长，但是现在中央电视台的广告我们都做到，就是恒源祥羊羊羊，但是现在做不起了，60天是7600万，企业不止是靠广告去做成的，恒源祥有很多其他的内容也具有很强大的生命去做的，因为过去我们没有资产，比如跟上海一个京剧团合作，这个京剧团是上海市最一流的，当时是跟上海乐团合作的，后来上海乐团倒闭了，后来我们自己成立了合唱团，我们合唱团能唱8种语言，都去到了大舞台，包括意大利、歌剧院都去过，我们学生的艺术团被政府要求去法国，就是书法、篆刻、手工制作，我们都去表演过。我们还有一个幼儿园，还有一个中学，是1992年投资的，我们的中学每一年招10个班，但是学校考高中是100%的，我们考试的成绩在黄浦区是第一名，进入重点高中可以达到90%，叫上海民族中学，我们是第一控股到股东，到明年就20周年了，我们有一个庆祝活动，最近几年恒源祥还有自己的香山画院，我们有自己的恒源祥美术馆，还有恒源祥桥牌俱乐部，今年恒源祥桥牌俱乐部是冠军，我们连续四年参加锦标赛，最高的时候在意大利达到了世界第9名，我们也是做品牌的文化，而且我们思考的是长远的，而不是干了几年就不干了，我们不会的。而且告诉大家的是，所有的团队除了现在桥牌俱乐部，我们还要给他钱，画院还给他钱，其他的团队是不需要钱的，因为他们已经都有造血功能了，这些造血功能都能赚钱了，这都是我们公司整个品牌经营一部分，我们以后还会有恒源祥文化中心，现在条件还不够，这都是商标品牌经营当中一个很核心的内容，我们外部是要打造百年、千年的恒源祥，比如讲2008您北京奥运会，恒源祥是奥林匹克有史以来，第一家以纺织服装企业成为赞助商的，我们是北京奥运会的赞助商，我们现在是中国奥委会的合作伙伴，是第一家签约的，我们跟奥运会的感到是从1996年开始的，国际奥委会主席罗格，他一般来中国不会去企业的，在今年7月17号，他亲自来到了我们公司，来进行访问，这是很难能可贵的事。我们跟奥林匹克的关系就会持久的建立起来，不管我们是不是赞助商，我们都是有关系了，我们有很多的渠道在里面进行运行。为什么我要这样说？因为我们做商标的，往往是走到半路就不走了，中央电视台拍卖黄金报告，他也找我去帮他们授课，我去跟他们演讲，你们拿着钱去做广告的时候，想好了进去就不能出来，如果你进去了出来了，前面所做的前功尽弃了，我们做这个项目过程当中，小孩子都不是我们消费者，我们做学生的工作也很多，比如讲中国的中学生作文大赛我们已经操办了五年了，我们是用微小的投资，每年现在有3000万的中学生参加作文大赛，这个大赛当中，我们每年该会选出20名，获得恒源祥文学资金的，现在已经五届了，那么我们这个作文大赛为什么有生命力呢？第一我们是零费用，任何学生参加不需要任何费用。这些学生今天不是我的消费者，那么我们的品牌到二三十年以后一定是我的消费者，从小就对恒源祥有着记忆，我们是从经营的概念上离解这个问题，我们具备国家最具楷模的项目，我们拿着毛线去寻找妈妈，然后送给孤残儿童，我们从2005年就开始了，每年要编超过10万件，这个工作量是不得了的，我们做这些事情也不是我们的消费者，我们做这些事名声都不用恒源祥，我们成立一个少年儿童基金来做的，今年到非洲了，把毛衣已经送给了孤残儿童，也成为了国家民间项目的一个小项目，当恒源祥未来要走向世界的时候，我这个项目都伴随着他一块走，构建了这些文化内涵是有生命力的。

    我们公司是考虑市场和经营的，是从文化角度去理解的。现在可惜的是，中国绝大多数的商标，他们以产品为导向的，我跟所有朋友讲的时候，我说如果你是以产品为导向，那么你就会把产品的功能、特点、款式、价格、科技，你就会告诉消费者，大家要知道每一个消费都有一个共同的习惯，叫喜新厌旧，喜欢新科技、新产品、新款式、新的设计，当这个产品用这个内容你跟他沟通的时候，我们是以产品为导向，而不是用商标而跟别人沟通，我们把商标贴在产品上面，新产品出来的时候，他就会喜欢这个产品了，你的商标是贴在产品上面的，产品淘汰的时候，商标就淘汰了，很多商标为什么死亡了？因为是以商标为导向的，中国绝大多数做品牌的，都是以产品为导向的，我们是以文化为导向的，我们跟消费者不断的沟通，我的产品是贴在商标上面的，因此看重的是商标，但是产品喜新厌旧的时候，淘汰的是商品，如果我今天是杯子，今天不用杯子了，换保暖杯了，那我们就换保暖杯，我们是以产品为导向的。

    中国商标为什么发展不起来？我们国家商标在法律体系上是认可的。就是以商标作为资产是认可的。但是作为从制度层面来看是不认可的。我为什么跟大家这样讲，我刚才说到了2001年，我们把恒源祥三个字1.2亿现金交给政府，把这个商标买回来的时候，我想找银行，我都有付款凭证，我这是买来的商标，法律上是承认的，我说我抵押给银行，借2000万可以吧？他们还是不借，中国的商标在法律上是认可的，但是在制度上是设限的，如果这样的话怎么发展？同样1.2个亿，我今年卖了房产、机器设备，我说抵押给你们借吗？马上就借了，所以房子、设备可以快速发展，但是商标不发展，因为他不承认，法律上是认可了，但是制度上是不认可的。从事知识产权的机构，从事知识产权相关的律师，只有中国大发展的时候，我们做律师的才有更大的机会，如果中国商标不大发展，我们不会有更大的机会。谢谢大家！

   

   

    马翔：谢谢刘会长演讲。因为刘瑞旗是中国商标协会的副会长。所以刘会长对商标有更深刻的认识，因为刘会长是特别忙。我们也是请了好几次，今天刘会长在百忙之中抽空过来了，通过刘会长的演讲，大家对商标有一个重新的认识，我们希望通过刘会长的演讲，对律师进行一次商标方面的洗脑，如果在座的各位没有被洗那么肯定是睡着了，或者走神了，今天的演讲各位律师记住一句话就非常好了，商标是企业的生命。我们再次谢谢刘会长。商标很重要，商标法的服务对律师更重要，那么商标的服务到底怎么样？商标的案例和市场到底怎么样？那么商标的评审是什么样的状况，对律师能够做好商标法律服务也是很重要的，所以我们请来了刘磊处长。下面请刘磊处长做精彩的演讲。

   

   

    刘磊：我希望这次的论坛办成一个产品论坛，在知识产权界有更多的影响力。借这个机会，向大家介绍一下工商总局的有关工作。大家都知道现在市场经济的发展催生了两个很重要的成果，一个就是知识产权制度，另外一个就是公司治理机构，知识产权制度与市场经济密不可分，随着全球化的深入发展，知识产权的地位和作用得到了历史性的提升，成为了提高国家竞争力的重要手段，中国的政府高度重视知识产权保护工作，把切实加强知识产权作为建设创新型国家在自主创新中，实现经济平稳较快发展一个有力支撑。实施国家知识产权战略，完善知识产权法律制度，在全国的范围内，连续开展了多次保护知识产权专项行动，从2001年开始前后陆续大的行动有三次，最近的一次行动刚刚结束，前不久国务院又召开了常务会议，要把最近刚刚结束的保护知识产权和打击假冒伪劣要进一步制度化和长期化，不断加大知识产权行政保护力度，依法严厉打击和有效遏制知识产权犯罪活动，从商标来讲，商标作为知识产权的重要组成部分价值和效应推动中国经济发展和经济方式转变的过程中有非常大的作用，过去的面对国际金融危机现在又有债务危机，商标也是一枝独秀的，年均保持了1.65的增长率，连续9年位居世界第一，在马德里国际商标注册体系，中国也是国外商标申请指定最多的国家，充分的说明中国的市场重要星和吸引力，也充分体现了中国对的市场欢迎、投资欢迎和知识产权保护的信心。

    大家进入商标服务行业，是从2010年7月12号开始，国家规定律师事务所无须办理商标登记手续，最近工商总局和司法部一个文件也同时下发了，这样就为律师也为整个商标代理行业提供了一个难得的机遇，大家进入商标代理行业，在现在这样的市场经济制度下，商标的功能发生了哪些深刻性的变化？我跟大家简单介绍一下。另外从工作的层面来介绍这几年的工作。工商总局这几年的商标工作，能为大家提供什么因的机遇和前景？那么在第一方面给大家介绍一下，就是商标功能的深刻变化，刚才刘总对公司包括商标方面做了介绍。现在市场竞争进入了品牌时代，尤其是持用商标发生了深刻的变化，商标不仅仅是不同来源的标志，不但依靠自身的固有素质，包括知名度、美誉度和忠诚度，具有了游离于产品和现状这样，也成为促进国家经济可持续发展一个重要作用，这种功能深刻变化主要体现三个方面：

    一、商标成为企业竞争优势的战略性财富。就是由于资本范畴出现了新的拓展，知识资本在企业资本中的结构占据了主体地位，将商标视为资本是对商标认识一个飞跃，商标的资本属性不仅渗透到其他的资本要素中，使价值省值极大程度的提高，形成了以商标为品牌核心资本扩张力，这个资本扩张力有两个属性，为企业带来的巨大的超额利润，现在企业的经营实践有表明，有形资本是企业最大优势的来源，商标尤其是驰名商标，由于其价值的相对稳定性和模仿成本，不仅成为市场的有力武器，而且成为企业主要优势，现在企业能够有更多的机会国际国内两个市场，提升产品的核心竞争力和国际竞争力。正如美国的经济学家说，商标只有在事实上的产品和服务相分离而存在时，才有自身的生命力，这就是美国保护商标一个依据，最新的统计去年可口可乐的品牌价值已经754.2亿美元，微软是9.5亿美元，基本上保持了平稳的增长，这几年发展比较快的，像goole公司他已经达到了435.7亿美元，比08年的时候增长了36%，苹果的品牌价值是221亿美元，也增长了37%，诺基亚现在的品牌价值虽然很高，也是294.5美元，但是比08年比降低了25%，亚马逊现在品牌的价值是95.26美元，快速消费者公司包括可口可乐、枪声、保洁、亚马逊这些公司，绝大部分的帐面价值和商誉，都来自于无形资产占了90%，有形资产占了10%，商标的价值又占到了70%，工商总局从2008年开始对商标进行了质押，这些年制定了196件，质押也拿到了397亿，从银行贷款是4600万元，就是商标成为企业的竞争优势战略性财富。

    二、商标成为企业将创新优势转化为市场竞争优势的主要载体。创新是知识经济的灵魂，根据熊彼特的创新理论，引入生产要素和生产条件新的组合，运用创新乐得知识新技术和新工艺，提高产品质量，开发新的产品提供新的服务，开辟市场价值。创新的主要动力来得市场，那么市场是创新的基本出发点和最终归宿。知识扩散和知识创造同样重要，因此创新优势必然有一个有效的在太，才能转和为市场竞争优势，商标正式承担这一载体的最佳选择，通过品牌能够使消费者的需求，提供一个稳定的预期和安全的保证。形成了一个进入的壁垒。确保企业竞争优势的有效手段是企业发展的重要方式，使企业变科技为产品，或者服务最直观的手段，同时商标与企业的优质要素的品质，在长信的力量下形成了良性的互动，为企业在有效的生命周期中获取最大的商业利益，奠定了坚实的基础，也打破了生命周期的凭仗和束缚。

    三、商标成为指导消费者，消费的价值取向和评判标准。在现在的指导条件下，各种商品琳琅满目，各种服务应接不暇，经营者面临市场的消费竞争，消费者面对多种的选择，商标作为高度强化的视觉符号，以简捷的方式向消费者达到一定的判断，带给消费者更多现在的便利，是消费者权益的保障。也是消费者生活品位的展示。具体而言首先是消费者解释加工和有关产品服务的信息，从而降低交易费用。商标的特性可以使消费者实现超出产品功能之外的社会和心里意义，成为消费者生活习惯的部分，这样的商标彻底变成一种文化符号。

    商标工作从这几年来看，主要也有以下几个方面：

    一、花了三年的时间，解决了审查积压和评审积压来确保上报确权的周期，为品牌商标的发展提供了便利和法律保障。目前商标周期和审查周期，现在已经缩短到8个月左右。驳回复审的周期一般在10个月左右，复杂案件包括争议和撤销的周期在18个月左右，这个周期原来审查可能要五到六年，商标评审最长时间有13年，现在已经大为缩短了，中国拥有世界上最大的商标局，截止2010年，中国商标有三个世界第一，   

 一个是商品的注册量达到了5200万件，那么累计商标注册量是达到了562.8万件，目前有效注册的商标量是464万件，受理量是增长了180多倍，虽然是有三个世界第一，但是市场还有空间，截止2010年底统计来看，我国现在有的市场主体，一共是468.28户，企业是136.48万户，个体工商户3452万户，商标的主体不仅限于市场，单从市场主体来看，目前平均10个市场主体，拥有一件商标，因为商标的事业还是大有可为。

    二、工商总局花很大力气实施商标战略，推动自主商标的比较。2008年6月，国务院颁布了知识产权重要纲要，工商总局就负责商标战略的实施，2009年6月工商总局制定了商标战略纲要，明确了主导思想和主要任务，主要的任务保证企业自主商标进一步增加，企业管理商标的能力有效增强。那么商标通过国家总局这几年花大力气和实施商标战略，目前前面有30个省份区直辖市成立了商标指导小组，其中29个市实施了商标战略文件，现在已经上升到政府的行为，有力的推动了自主商标的开展。

    三、以商标战略实施示范工作为着力点。出台相关的服务政策，推动商标的建设。2009年底我局发布了开展示范城市和示范企业工作的指导意见，启动了示范城市和示范企业工作，经过国资委和各地工商局的推荐，确保了三个示范城市和41家示范企业，2010年制定了示范措加强商标宣传的情况。开辟了商标战略省长、市长论坛，还发布了商标年度战略发展报告。

    四、加强驰名商标扩大保护。在争议案件中依法认定了2706件，商标为驰名商标，其中2580件是国内注册人注册的，占总数的95%，有力推动了民族品牌的发展。

    五、维护知识产权市场秩序。在2010年10月到2011年6月，工商部门检查各类市场80.2万个，捣毁窝点5000个，吊销营业执照5000户，罚没金额5.5亿，在所有的执法部门里面，工商总局无论是立案查处的案件动数还是罚没款数还是移送案件数，多占到一半以上。

    现在给大家介绍一下，商标代理的工作，给大家提点建议，因为商标代理工作，我们的律师都是高素质高水平，能够给这个事业带来极大的发展，我们作为行政机关，希望大家在高层次符合型和具有国家竞争力三方面，能够得到进一步的发展，不仅能够解决具体的法律案件，对具体的立法案件，能够提出具体的立法建议。我们的法律服务只是服务的一部分，能够在综合性上面为企业提供指导。商标法修正草案，已经由法制办公布了。我不知道大家提没提出过什么意见，因为现在的商标法这一稿出来以后，我们自己也不是很满意，在有些方面还有欠缺，而且国务院常务会议，专门又有了一些新的观念和提法，常务会议有几个方面的内容，一个是地方人民政府要对本地区的打击侵权和假冒工作要负总则，因为中国正在政府绩效考核的试点，知识产权保护已经纳入了政府绩效考核的范畴，中央层面上是很重视知识产权保护工作。要依法侵权将假冒伪劣案件要接受社会监督，别的执法部门往往不对外宣布，不知道这个案件处理什么样了？所以这次国务院要纳入政府信息公开的范围。还有降低侵权和假冒伪劣刑事的门槛。美国当时就对中国有商业性侵权，追求刑事责任，一直漆树到世界贸易组织，最后世界贸易组织对商业性规模这方面来考虑，因为我们都是有具体的数额，对惩罚性制度的研究，也是这次修改商标法一个重点，要加大侵权人的举证责任等等，对商标法的修改又要产生一定的影响，所以希望在座的律师朋友，对商标法修正案多研究多提出宝贵的意见，包括整个商标法的宗旨，从事几个主要的原则，怎么样在商标法得到贯彻？那么商标法到底规范和保护到什么程度？还有驰名商标到底要不要引入制度？这些都需要大家来深入的研究。给我们提出建议。知识产权服务业是一个朝阳产业，是现在服务业重要组成的部分，发改委会同多个部门，发展“十二五”服务规划，也明确的提出了知识产权列入现代服务业的组成部门，希望大家能够携手公进，对中国的商标法的工作做出一点的贡献。

   

    马翔：刘处长从国家商标局行政官员的角度，对商标的重要性进行了阐述。也对商标业务量进行了介绍，同时也给我们介绍了两点非常重要的信息。下面从企业家的角度谈到了商标的重要性，从商标官员的角度也谈到了商标的重要性和业务量，下面我们也请到了芮松艳法官。

   

    芮松艳：各位律师朋友大家下午好，非常高兴能有这个机会跟各位律师朋友进行沟通，因为大家知道法官跟律师直接沟通的机会并不多，但是我认为这种沟通方式对律师和法官，都是有非常好的意义，所以我希望这个活动成为长期的活动。原来是讲侵权的，但是后来因为主办方认为，律师现在可以介入商标代理业务，所以大家对商标事权案件比较关注，我看在座有一些熟悉的面孔，大家也是常见的。

    说一下今天介绍的主要的内容，可能最重要的一部分是最后一部分，就是对于各个申请理由的审理。之前介绍一下案件的审理情况和案件类型。案件审理情况是我自己统计的，不是官方的数字，大家了解一下就行了，不能以这个为准。我们是2009年到2010年审查撤销的行政案件数字，大家可以看一下，2010年涉案的数量有非常大的增长，我们看一下撤销的数量的比例，一般来说10%到16%之间，有的时候代理人会问我们，对于行政机关行政的裁决是不是一般来讲不会撤？这个数字大家可以了解一下。我们还是会撤一些，因为对于一些案件而言，我们和商评委是有不同的观点，但是这个数字在慢慢的减少，所以说明我们对一些案件认识过程中，慢慢逐渐系统的趋同了。商标争议案件针对的是已经注册的案件，如果在这种情况下，我们是要撤销的，还有一追就是民法意义上的撤销，就是商标复审的案件。

    具体的申请理由，我们看商标法实际上有非常多的发条，但是这些发条都不是能够用来作为商标争议，或者驳回复审申请的理由，我这里列的就是左右的理由，对于驳回的案件，只能涉及到绝对的理由，就是商标局和商评委可以有绝对的理由，所以不需要相对人提请。对于复审和争议案件，主要涉及的就是相对理由了，实际上也会涉及到绝对理由。对于相对理由来讲，主要就是在先的权利人，这里涉及到13条。十三条就是驰名商标，十五条是代理及代表人，十六条地理标志，二十八条是相同或近似，三十一条是恶意抢注及在先权利，我们操作中都是这样操作的，四十一条欺骗及不政党手段，前段时间大家争议非常大，像针对损害他人在先权利的我们是不处理的，对于撤销复审案件仅仅涉及到一条理由，就是商标法第四十四条第二款停止使用。

    绝对理由的第十条，可能很多款项，主要用的是第一款和第七项、第八项。第十条第二款涉及的是地名的注册，那么应该怎么来适用？曾经在商标法修改稿子的时候也提出来过，就是地名应该放到十一条，但是毕竟现行的商标法规定在十条了，所以作为驳回的理由，十条和十一条是禁注区别，所以地名商标应当作为第十一条的规定。

    给大家介绍一个案件，就是博鳌的案件，大家都知道博鳌论坛，先申请人注册在灯、路灯等商品上，那么这样注册的话，商标注册人的原告跟博鳌论坛有关系，所以在这个基础上有不良影响，所以给他撤销了。刚才说的是十条禁用和禁注条款，现在商标法第十一条，就是显著性条款，大家经常用到的，显著性条款包括两款，第一款属于不具有显著性的，第二款是获得显著性这样的问题。

    对于不具有显著性的情况，所以分为两种情况，一种是不具有显著性的，那么广告语言是不可以著的，大家可以看就是一般的立体商标，在申请的时候很难得到注册，原因就在于说，立体商标也好，这些广告用语也好，公众会认为这不是商标，是商品的包装或者是商品的形状，这种标识不具有固有的显著性，当然你通过使用之后，消费者通过这个标识来认知，你可以获得第二个行业注册。这两个具有显著性的情况，因为是我们跟商评委有不同的意见，就是商评委他们有一个规定，就认为说吉祥的用语，他们认为不具有显著性的，我们有不同的意见，只要消费者认为是一个商标，实际上就可以注册的。

    对直接描述性的认定，就要结合商品和服务来源了，那么对一些商品有直接描述性，对于另外一些就不这样了，刚才那些商标对于所有的类别都不能著，这个只能特定的不能著，我们看一下田七，如果注册在医药品上，会让消费者认为是一个原料，所以这样就不能认定。但是暗示性的标志是可以注册的，这是典型一个案子，就是灭害灵，消费者如果认为不是一个直接的表述，能理解出来他想表达的是什么意思，但是这种情况下就不代表直接描述性。

    第十三条的驰名商标也是比较多的条款，现在先有的的商标法未注册的不进行保护，注册的就进行保护，行政机关和司法机关是有不同意见的，最高法院出了商标保护的民事案件的解释，在这个解释中我们可以看，第一款就禽撤到了间接混淆，第二款就是丑化和正当利用驰名商标的市场盛誉，这是民事案件的解释，所以商评委的观点是有道理的，但是另外一个角度，民事案件保护的原则和刑事案件保护原则应当是不一致的，所以对于民事案件你可以淡化保护，所以刑事案件中也会淡化这个条款，大多数都是认为仅仅构成混淆而已。

    这是一个丑化的案子，就涉及到伊利的商标，那么就被运用于卫生洁具，那么会让大众认为牛奶商品跟卫生产品进行混淆，所以就没给注册。另外对于驰名商标有一个加大保护的举措，但是法院正好相反，因为法院现在对于驰名商标的保护非常非常的谨慎，大家也知道对于最高法院对于驰名商标已经有备案制度了，当然仅仅针对民事案件，但是我们也说明对于这个问题本身也是很重视的，而且我们也认为驰名商标保护也是个案原则，不能说之前认的，现在就一定认的，所以给各位代理人提一个醒，有一些代理人工作做得不到位，因为有的商标大家都知道非常驰名，比如说可口可乐，像苹果、香奈儿，按法官自己的内心确认，知道他是一个驰名商标，但是真的没证据，如果没证据的话法院怎么认？所以有的时候，律师或者商标代理人，这个工作最好做得充分一些，因为这样的案件判出去的话，社会舆论是不好，但是社会舆论不关心证据情况，我们也不能一一去解释，所以我希望代理人给法院提供充分的证据来证明。

    第十五条实际案例中不是非常多，这里跟大家说怎么理解什么是代理人和代表人？在一审、二审判决中，以及最高法院提审判决中都有不同的意见，现在达到一致了，最开始把代理人和代表人理解为商标代理人和商标代表人，但是最高法院最终确定下来，应该做广义的理解，不仅仅限于商标代理人，而且包括广义上的销售关系、销售商，什么独家销售商都算，所以实际上这一个条款，有竞销官司的企业，诚信的业务也是非常高的。

    第十六条地理标志，这种案子是最少的，大家可以看一下，这里面所要求的就是，地理标志的使用，如果商标不是来源于该标志所标识的地区不予以注册。我想让大家注意一点，商标法任何条款的适用，对于地理标志而言，我个人觉得不能这么理解，这个案子我也看了，这个案子我就明确指出，地理标志的保护只是相同的商品，所以地理标志的保护应该是比较狭窄。这是“香槟案”，就是把香槟注册到咖啡馆的服务上，我们认为没什么问题。

    商标法第三十一条里对于在先权利的问题，如果商标注册下来使用是不是可能构成对注册权的侵犯？如果可能的话，这个时候就损害在先权利，如果说在先权利主张的是外观的设计，同样也是外关侵权来看。这个案件就涉及了在先著作权的案件，原告是在先写了龙这个字，争议商标是注册了一个龙的图形，在先权认为这个争议商标的注册损害了他的在先权利，正义商标注册人针对原告这种指控，就提出了在先的作品，因为我们都知道对于这种案件来讲，通常而言都会拿一些通用作品来抗辩，在这个案件中我们就对比了，就看争议商标跟在先作品像，还是跟原告作品像，大家用肉眼可以看得出来，字体的走向跟原告作品是一样的，实际上是差不多的，所以争议商标构成了对在先著作权的损害。这个案子可能不大体现得出来，原告的认定和商标近似的认定是不一样的，商标是整体比对，但是整体上不是的话是不能进行认定的，但是著作权不是的，如果像著作名的话，就构成侵权了。有一个案子是老人城的那个头，那个老人头跟原告作品是一样的，就是不构成商标近似，但是构成著作权侵权。

    在恶意抢注的问题上，大家需要注意的是，一定针对未注册商标，已经注册的商标是不能提这个条款，大家想象一下，其实从立法逻辑来讲都非常好理解，如果要是恶意抢注的话，他是要求已经使用或者是一定使用的商标，如果你在先注的话你完全可以用二十八条，或者你在先公告就可以了。而对于二十八条和三十八条之间的关系，二十八条你只要在先注了或者在先申请了，其他人都不能注，至于说后注册人知不知道这个我们是不考虑的，但是三十一恶意抢注是不正当抢注，如果注册人有证据合理证明，这个商标我是不知道的，那么这个争议理论就不能成立的。

    四十一条一款主要说欺骗手段或者其他不正当手段。欺骗手段或者其他不正当手段，原来我们在使用中，就是侵犯公共利益或者公共秩序这种行为，同时也适用于侵犯在先权利行为。但是因为后来在一些案件审理过程中，最高法院确立这样的原则，就是如果要以欺骗或者不正当手段作为理由提出的话，我们只使用于绝对理由，也就是说损伤的是公共秩序或者是公共利益的条件，我们才能用这样的条款。就是我们在争议的过程中，不能滥用这种条款，所以目前法院来看，对于四十一条一款这个使用是非常一致的。

    四十四条规定了四项，大家知道这四项中我们只认第四项，其他是不管的，第四项是连续三年停止使用，实际上使用非常多，这里要跟大家说一下，就是连续三年的计算，就是提起复审的时候，那个期间往前推三年，但是案件审理周期过长，如果要是说那个时候没有使用，但是在审理过程中，确实有一些案件是这样的，审理过程中也用了，而且用了也不错，法院就很纠结是撤还是不撤，但是如果撤的话对于社会的资源是浪费的，如果不撤的话法院是违反的，那么法院没有规定的话，这个时候就没有办法考虑三年期间之后的行为。对于这个使用，必须是真实的使用，真实善意的使用，客观上我们在判断的时候，不同的案件有不同的考虑因素，但是一定不能为了维持商标注册而进行使用。这是我自己判的一个案子，其实商标是有使用的，因为这个证据真实性一点问题都没有，因为他给我们提交广告，这个广告确实在广报纸上做的，但是这个案子最终没有认，就是认为一次性广告投放行为不属于商标意义上的使用行为，因为我们认为如果你注册这个商标就是为了用的话，不可能这么多年只做了一次广告，如果只做一次广告的话，首先不能起到商标在先权的使用，所以我们就没认商标意义上的使用，最终给它撤了这个商标。另外我还撤了一个案子，他涉及的是贴牌加工的问题，牌牌加工所有的产品不在中国的销售，所以这些商标不能作为商标意义上的使用，所以不能够禁止其他人在中国想使用这些商标的人来注册这些商标了，后来改判了，改判的理由也是合理的，就是对于贴牌加工这个加工而言，更多不是法律意义上问题了，而是政策上的问题我们是促进他，还是对他进行一定的限制。

   

   

    马翔：谢谢芮法官。芮法官对商标的案件做了清晰准确和独到的阐述，同时也给商标案件带来了一些基本的数据。我们再一次谢谢芮法官。下面请周厅长对上面三位嘉宾的演讲进行一个点评。

   

    周根才：首先允许代表浙江高院感谢律师这些同行，对于浙江法院多年的支持，我们也希望浙江法院有机会服务。有欢迎大家到我们浙江来。经常性跟我们沟通一些，知识产权存在的问题。特别是对于浙江法院知识产权保护中存在的问题，或者是法律律师上的一些问题，也跟我进行沟通，也跟我们任何同志来沟通。

    以上三位嘉宾也表达得很清楚，大家都很受益，我也很受益。前两天在重庆开一个会议，其中就讲到了目前知识产权保护是什么样的力度？是要加大保护还是加大社会公共利益的平衡？就是在全国知识产权认识普遍、贫乏、薄弱的环节下，我说加大知识产权保护力度是今后相当长一段时间里面艰巨的任务，所以现在要提加大知识产权保护，但是在加大知识产权保护力度的开始，要强调深保护。比如说从知识产权审判过程中，碰到一些问题，比如说驰名商标的问题，2009年的时候有一个报道，就说浙江的驰名商标遍地开花，每次全国性的会议，我每次发言我就要谢谢全国法院，给浙江这么多驰名商标，所以我们总结来说，驰名商标是三化市场，一个就是农用化，二是政绩化，所以通过司法认定拿了驰名商标，然后政府又给他奖励，大大超过了他的成本核算，他还可以从中获利，还有就是工具化。把我们法院的诉讼作为一个驰名商标一个工具。被告基本抗辩，因为本来就串通好的，不可能要求赔很高额的，有的就赔一两万，赔一两万的话那是驰名商标吗？浙江法院关于驰名商标就有三件案例。判决生效之后基本上没有进入争议程序，说不定被告还要贴钱，所以我们就觉得驰名商标很不征尘，驰名商标认定是一条龙服务，就是收多少钱，前段时间广东高院给我们发一个函，说这个判决书是不是我们的？一查全部是假的。很多法官因为驰名商标问题，包括很多律师也进去了，就是因为驰名商标造假问题也进去了，这是很不幸。

    抢注商标也是很厉害的，有些是善意的有些是恶意的，包括一些地理标志，把全国162地名全部注册了，然后去法院诉讼，这肯定是不能支持的，有的人注册几百个商标，自己不使用，但是有的人撞在他的枪口上了，他就来告你。现在有些人不告生产者，光告销售者，就是侵权，我们在座的律师也是有关系的，不告生产者，因为告了生产者之后就生产不到了，就告销售者，虽然赔偿数额比较低，但是有利可赚，所以我告诉律师同行，能够告生产者是最好的，光告销售者也不好，他们也是很可怜的。针对存在的这些问题，最高法院出台了一些司法政策，现在说驰名商标保护，法院自己都有点害怕，这个问题严重，前段时间检察院抓了很多，现在法院一查驰名商标认定，就感觉挺严重，实际上没有那么严重的。那么以盈利为目的的话，最高法院做一些规定，这样的话对司法资源是一个极大的浪费。浙江从2009年开始都是70%以上，现在知识产权案件是一枝独秀的，实际上跟争议威权有很大的关系，前提是保护的，但是在保护力度上有所权衡。专利维权成本是加大保护一个内容，现在很多当事人就不诉讼了，一个是成本太高，浙江高院在全省也下工夫，就是怎么来降低成本？怎么来降低力度？我们法院在加大保护力度和降低成本这方面要下工夫，这是法院今后很艰巨的任务，说上法院打官司打不起，赔偿也很低，所以这个问题应该是值得注意的，2009年美国有一个律师写了一个文章，里面就说到赔偿数很低、成本很高，还列举了很多的案件，浙江现在超过1000万以上的赔偿很多，所以不能光看个案，包括其他的案件里面，也要加大保护力度，特别是赔偿数额，浙江法院包括全国法院也做了很多工作。

  

   

    （第二节研讨）

   

    马翔：第二节是驰名商标和商标法的修改研讨。首先是让大家认识商标法的重要性，还有目前司法机构一些原则和标准，之后再去探讨具体的商标业务。第二节一共有三位律师给大家做一个主体发言。首先请张民元律师做第一个发言，他的主题是“让驰名商标下凡”。

   

    张民元：我主要跟大家讲的是，一是关于驰名商标的现状。首先是非神即妖、千年老怪、能生不能死。驰名商标从来没有听说过可以撤销，也从来没有说过死掉了，比如说双鹿，他现在仍然是驰名商标，现在认为驰名商标是状态韧。现在驰名商标也是若隐若现、虚无缥渺。现在驰名商标是个案认定，在一个案件当中可能是驰名商标，另外一个案件就不是了，就是法官说他是他就是，说他不是就不是，行政关外说他是就是，说他不是就不是，像神仙一样的，菩萨很难看得见。然后他鼓励战争、崇尚血腥。因为心里是被动认定，所以必须得打官司，必须提请行政争议，必须跟人斗，不打就定不了，所以大家为了要获得这样的驰名商标，就打虚假官司，提请一些虚假的案件，然后最后导致律师和法官抓进去了，大量的律师、法官被关进去了，就是因为被动认定。

    现在驰名商标面临的是这样的问题。现在的驰名商标究竟跟国际法是不是一致的？我刚刚写了一本书，这本书是30万字，还没有出版，刚才有人问我可不可以拷贝？我说这个是知识产权，所以建议不要靠。那么现在驰名商标究竟跟国际法是不是一致的问题，现在很多人认为商标采取被动认定、个案认定，是为了跟国际接轨。现在当前这种方法实际上跟国际法是完全背道而驰的。看一下巴黎公约，巴黎公约大家都比较熟，就是本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或者依有关当事人的请求，对商标注册或使用国主管机关认为在过国已经属于有权享受的，被动认定跟国际法的冲突就是认定以保护的顺序冲突，《巴黎公约》规定联盟各国的义务是当商标注册或者使用国认定的驰名商标在联盟各国被侵权时，联盟各国应拒绝侵权商标注册或使用。也就是说我们的应该被商标注册或者使用国在前，联盟各国负责保护的义务在后面，而我们的顺序刚好是相反的，现在市场不存在商标认定，我们是在打的过程当中，才来说这是不是驰名商标？

    认定跟保护的时间冲突。《巴黎公约》规定当一个表被商标注册使用国，认定驰名商标之后，联名各国就应该依职权及时主动保护，或以当事人申请来保护，包括《联合建议》也明确规律联盟各国应该有效的保护，但是我们现在的驰名商标首先是申请保护的过程当中，然后再申请进行认定。所以是不是驰名商标？是就保护，不是就不保护。

    认定与保护主体之间存在冲突。《巴黎公约》认定主体驰名商标是商标注册和使用国，而保护的主体是联盟各国，举个例子，有一个美国的商标，当时为什么搞一个《巴黎公约》？目的是让美国著名的商标，让这些发展中国家受到保护，也就是要求其他的加盟国，都来保护他的驰名商标，那么认定的权利在商标注册和使用国，也就是说美国，而保护这个国家是加入其他国家，也就是说这里的认定和保护的主体是不一致的，那么我国的商标法是什么状况，一个商标到了法院，法院首先第一个要申请保护，申请保护以后，法院作出认定，实际上认定的主体和保护的主体变成同一个主体，这种做法是违反国际法的，因为违反了一个国家的主权选择，这个商标是不是属于驰名商标，这是一个国家的司法主权，或者说行政主权，凭什么美国的商标构不成驰名，让你中国来认定，这是我的国家主权，凭什么让你中国设定驰名商标。

    立法的意旨上存在冲突。《巴黎公约》希望商标注册使用国得到联盟各国的普遍的尊重。比如说这个商标在美国注册了，在美国使用了，不管是注册还是没注册，只要加盟这些所谓的国家，《巴黎公约》所谓联盟国都必须尊重这个商标，这是最初的意图，而我们的国家是不告、不理，你要申请我就给你保护，你不申请我就不保护，现在讲要打官司，打了就保护，不打官司就不保护，这跟国际法的意图是完全不一致的。

   主动认定跟被动认定之间的冲突。根据现在《联合建议》说“如果一个商标被成员国认定至少该国一个相关公众领域所知晓，该商标可以被该成员国认定为驰名商标”。而前面是“如果一商标被某成员国认定至少为该国一个相关领域的公众所熟知，该商标应当被该成员国认定为驰名商标”。也就是说这里的认定是主动认定，对于一个认不认定他是驰名商标，这是一个国家的义务，而不是权利，这是主动问题而不是被动的问题。

    个案认定也是不符合国际法的。主要的理由是关于驰名商标稳定性冲突的问题。《巴黎公约》要求只要商标注册使用国认定了一个商标解决驰名商标，联名各国就都有义务对这个驰名商标进行保护，这种保护的依据有第二个，一是商标注册或者使用国，已经认定为驰名商标，二个联盟各国是按《巴黎公约》。比如说双鹿这个案子，可能在其中一个案子认定是驰名的，另一个案子是不驰名，也就是说我们国家所认定的驰名商标处于一种非常不稳定的状态。

    驰名商标认定机构的权威性冲突。现在认定有三种途径。一个是行政认定，二是司法认定。司法认定的机构不权威，因为一个中级法院所认定的驰名商标，可能被另外一个驰名商标认定不是了，因为是个案认定。一个高级法院所认定的，或者是最高人民法院所确定的驰名商标，有可能被中级法院认为不是。那么个案导致毫无稳定和权威可言。

    驰名商标认定的依据有冲突。国际法要求一致，这个商标是驰名商标，世界联盟各国都必须加以保护，只需要一次认定，不需要多次的认定，认定的依据也完全不一样。

    个案认定的内容不一样。现在是根据国际法的原则，什么叫个案认定？实际上在《联合建议》当中，就是现在的学术界为什么认为我们的驰名商标应该个案认定呢？因为在《联合建议》当中有这样一句话，意思就是说在一些案件当中是相关的，在另外一些案件不相关的，但是可能要考虑一些个案因素，可能很多学者就根据《联合建议》的条文就认为，认定驰名商标应该采用个案认定原则，这是最大一个误解。《联合建议》所讲的个案因素是什么意思？对于一个驰名商标的认定，必须考虑个案的因素。比如说这个商标能不能被认定驰名商标？他没有一的国家标准，没有统一的世界标准，应该根据这一个商标所处的环境、所在的国家、以及他使用的程度来确定他，也就是说联合建议所表明的个案认定是针对不同的商标，应该区别对待，采用不同的标准。而我们的个案认定是针对不同的案件，采用不同的判法，这个案子说他是他就是，另一个案子说他不是就不是，我们国家所谓的个案认定是个别案件的个别认定，而联合个案认定，是不同的商标采取不同的方式、标准来进行认定，所以这是两个内容完全不同的。

    关于驰名商标保护制度。驰名商标的认定的主管机关应该以驰名商标保护机关相分离。因为现在实际上谈到驰名商标保护，我讲一个观念就是说，驰名商标保护是一个很错误的观念，什么叫保护？保护的前提是要建立一系列的系统，我要保护我的小孩儿，怎么保护你的小孩儿？你要想尽一切办法采取一切措施，让你的小孩儿不受任何侵害，这是保护，现在驰名商标是保护吗？他肯定不是保护，是等于有人来打你了，你才来保护，这叫捍卫和保卫，不叫保护，保护的概念是有准备在前，让他还没有受到侵害的时候，你就要把你的孩子管好，你的孩子被别人打扁了，那不叫保护了，这是两个完全不同的概念。

    认定是一项权利，而保护是一项义务。还有驰名商标的保护不是司法机关和行政机关的义务，而是我国司法机关、行政机关、社会团体、公民等所有人一项的国家义务，而不是某一个机关的义务。

    驰名商标认定是保护的前提。也就是说要谈驰名商标保护首先必须要对驰名商标进行认定。你说我要对于我的儿子我的女儿进行保护，保护的前提是什么？你首先要确立这个儿子和女儿是你的？不是私生子不是别人的孩子，如果是别人的孩子你会保护他吗？道理很简单。也就是保护你儿子的前提，你要确定他的合法地位，你要确定这个儿子是我的儿子，所以你要保护他。那么我们现在对驰名商标的认定，连他是不是你的儿子都没确认，你还谈什么保护？也就是驰名商标要保护，前提要有合法的地位，先认定他不认定他就谈不上保护。

    关于现在讲的禁止注册和禁止使用实际上只是一项措施，而并非是保护的内涵。驰名商标的保护是驰名商标文化组成的部分。驰名商标应该有一个非常庞大的驰名商标文化保护系统，包括驰名商标的信仰对驰名商标的尊重，对驰名商标本身的一种道德观念，我认为这是一个整体的东西，我们国家驰名商标就是认定和保护，除了保护之外没有了，这是一种很错误的观点。

    通过前面这一段我否定了个案认定也否定了备案认定，那么驰名商标应该怎么认定呢？我国现在的驰名商标的保护体系，首先是驰名商标跟注册商标一样是一项知识产权，是一相普通的民事权利，而并非神权。我们知道注册商标的权利是注册商标的专业权，驰名商标是保护驰名商标跨类的专用权。驰名商标的认定模式应该是什么模式？应该是制约认定，因为民事法律关系遵循的原则是平等、制约、等价有偿，民事权利你也可以行使也可以放弃。驰名商标的认定模式不是现在的司法认定、被动认定、备案认定，而是自行认定。驰名商标有一定的特性，一个是时间性特征，还有一个是空间性的特征，驰名商标不会是千年老妖，驰名商标是有地域范围的，现在讲的驰名商标并不是现在中国讲的驰名商标，驰名商标的地域范围就是县市级的驰名商标，在世界范围内驰名的就叫驰名商标，在省类的驰名商标就是省类的驰名商标，而不是现在的中国的驰名商标，有的学者认为驰名商标不是著名商标不能认定，我认为完全可以认定。

    将驰名商标的认定机构，是市县驰名商标商标是市县工商局，省驰名商标是省工商局，中国驰名商标是国家工商行政管理局，世界驰名商标，是国家直属驰名商标评审委员会，这个是我自己加的。

    驰名商标的认定原则现在是行政认定、司法审查原则。人民法院不是驰名商标认定的机构，人民法院认定驰名商标违反了人民法院组织法，人民法院组织法从来没有规定应该归行政机关所规定的事情。驰名商标应该是什么概念呢？应该是由行政机构来认定，但是司法可以行使他的独立审判权，可以行使他的独立审查权。认定因素应该考虑个案因素的标准。

    驰名商标保护的原则应该是全民尊重、普遍保护而不是单个的保护。

    我整体要表达的认定，司法认定驰名商标已经走向结束了，因为最近最高法院颁布了2009年若干规定的解释，就是对驰名商标的认定已经不写入判决书的主文，也就是说原来会写经……认定已经确认驰名商标，现在已经规定驰名商标认定在主文里面没有了，只是认定一个事实。如果大家都对驰名商标做出认真的讨论和研究，这样才能让驰名商标站在地上，而不是飘在空中。

   

    马翔：我想请芮法官点评一下张法官的观点。

   

    芮松艳：我觉得和张律师对于《巴黎公约》的理解完全不同。因为我们探讨的前提不一样，探讨不出结果来的。但是我有几个问题想请教一下张律师，如果你认为现在法院不是认定驰名商标的机构，那么我想请问如果你站在法院的角度，当事人要求我这个构成驰名商标，被告现在已经侵权了，我们审还是不审？如果审的话，按照你的理解是违法的。

   

    张民元：司法要有独立的审查全，行政机关认定是还不是都没有关系，交通事故认定，公安机关不是有什么认定书，这个认定书只是一个证据提供给法院。驰名商标也是这样的，法院说不是就砍了，法院是就是了，这就体现法院的独立审判权。

   

    芮松艳：那还是要审啊。所谓的个案认定确实存在你所说的这样的情况，不同的法官认定是不一样的，虽然都在谈司法一定要统一，但是大家都知道每个人都是不同的个体，所以对同一个事情的认定一定是不一样的，所以一定会有差距的，任何的国家都是这样的，不光我们这样，美国也这样欧美也这样，但是我还要强调一点，所谓的个案认定，对驰名商标的认定是个案的事实认定，你现在给我举一个证据，证明2009年你是驰名商标，但是现在你未必是驰名商标，所以那个时候未必是现在的证据，也就是说每个案件中要提供不同的证据来证明你是驰名商标，举一个例子大家很容易理解，我们小时候用的化妆品品牌，大家现在都不知道了，像现在一个自行车品牌，但是大家现在认为他不是非常驰名的品牌了，这就是非常的个例。刚才你在PPT里讲驰名商标的专用权是跨类的专用权，这是错误的。你在跨类上是有禁类权，你是没有办法使用的，我们在审案件的时候，是要考虑这个案件联系的，也就是说你在一个案件中，你要考虑这个已经构成驰名商标了，他可以排出另外一个注册商标权的使用，这是没有问题的。但是我们想象一个问题，如果说你认为他在跨类上，也有专用权的话，在这个问题也有注册了，他也是可以使用的，在这个类别上注册的商标权是可以告他侵权的，这就是专员权和禁用权的区别，所以说我们的驰名商标只有专用权没有跨类权。我们考虑问题的时候一定要全方位的考虑，《巴黎公约》是一个最低的义务，并不是说我们所有都要照搬，你说国际法的问题，国际法没有一定履行的义务，我们是要把它转化为国内法才使用的，我们尽量去遵照国际义务去做，但是我们没有义务要执行。就是法院你不需要执行这些的，而且就是说可能您引的时候，就是英文版更好，大家知道不同的人翻译不同的案例是不一样的，所以我们一定要看原版的。您认为同盟国这一个国家构成驰名商标的，那其他的同盟国就构成驰名商标，就执行了，那你想象一下，如果我们中国的驰名商标，比如说同仁堂，我们在中国是驰名的，你拿到美国保护吗？德国他们保护吗？如果他们都不保护，我们为什么要保护他呢？道理都是一样的，因为我们都是《巴黎公约》的成员国，所以我们对《巴黎公约》是不能这样理解的。

   

    张民元：非常感谢。首先我感觉到一个非常重要的事实，我们最高人民法院的法官把我全盘否定了。但是我从中得到了很大的受益。我刚才讲了一个观点，我之所以提出这个驰名商标的观点，我就是希望挑起战争，我希望让更多的学者、更多的权威人士能认证这个问题，我的想法是我采用非常过激的言论来否定这个问题，可能才会激起更多的学者来论证这个问题，虽然我的观点不一定正确，但是希望大家同意我挑战最高人民法院的鼓励。

   

    嘉宾：知识产权应该更多的使用国际法。我这个观点绝对是有道理的。知识产权应该多一些使用国际法。

   

    嘉宾：张律师的发言，包括他那本书，存在很大的硬伤。

 

    嘉宾：《巴黎公约》的规定张律师的理解是错误的，我觉得芮法官的说法是很准确的，根据《巴黎公约》英文的条款第六条、第二十条讲的很清楚，讲的是联盟成员国一个注册机关接受申请的当时，要考虑这个商标是不是在我们国家，也就是申请这个国家已经达到驰名的程度了吗？如果达到一定驰名的话，可以禁止他注册做的。至于说驰名商标跨类的禁用权的问题，还不是在《巴黎公约》当中的规定，《巴黎公约》当中没有这个规定，那么这个规定从国际法的角度来说，也是这样说的，我们国家的做法，是完全符合《巴黎公约》规定的。

   

    马翔：关于驰名商标不管是司法机关还是行政机关，以及律师还有各界关注度都比较高的，实际上驰名商标咱们国家的做法，我觉得没什么值得质疑的东西，我对驰名商标也是深有感触的，我觉得咱们国家对驰名商标以前是有一种观点，说保护驰名商标就保护了外国所有权的利益，我想随着中国经济的发展，中国驰名商标越来越多，这个观点应该说是不尽然的，因为实际上中国可注册的商标资源是非常有限的，能够注册商标的资源大概有1万个，因为要考虑搭配和寓意等等，所以中国注册量资源是非常有限的，实际有些商标并不是要搭驰名商标授权人的便车，有些存在偶然的因素，或者是善意的注册。

    中国的驰名商标应该给予更强的保护。因为中国企业有一个非常不好的习惯，就是搭便车。非常严重的，比如说百度，百度虽然提了那么多异议，像百度烤肉等等，搞得百度非常恼火。还有刚才讲的伊利YiLi，如果使用这样的商标，确实对伊利公司产生一定的影响，如果当消费者看到这些产品的时候，肯定会想到伊利牛奶公司，所以给予更高的保护，是有利于民族企业的成长，像伊利这样的公司，就看到内蒙伊利集团，这样对民族企业的成长是非常有利的，对于中国民族企业走向世界也是非常有利的。下面请广东华进律师事务所合伙人黎叶律师做演讲。

   

    黎叶：关于商标法修改草案提一些看法，主要是五个问题：

    一、意见稿三十四条有两个方案，就是方案一和方案二。方案一根据原来的商标法三十一条是没有什么变化的，主要是讲一下三十四条的方案二的问题，增加了两款条款，一个是对于在先使用的情况，如果说申请人和该他人之间具有使用商标相同或者近似，不予注册。还有申请注册的商标是抄袭他人在相同或者不相似的商品上有较强显著性具有一定影响的注册商标，容易导致混淆的，不予注册，我建议采取方案二。现在有一些情况反映抢注者和在先权的人，他们之间有交往，他是充分了解在先使用的情形，他的注册是有一定的恶意的。但是提议和争议的时候，大多数时候，商评委认的是后面的文叙，就是说要有一定的影响，我才来去保护，并不是一定会考虑前面的那些关系。但是很多时候在先使用人提供的证据，通常都不会认为商标既有一定的影响，因为在中国有一定影响的表述，自由裁量权太大了，很少看到明显的标准，就导致很多违法权益原则的，反而就是商标最终被注册了。

    很多商标是商标达不到驰名商标的程度。这种商标的保护是最悲哀的。经常是很多类别被注册的。如果很多像县级著名商标或者省级著名商标，一旦发现被人抢注是很难受到保护，因为现行的商标法是这样的，如果说不是在相同或类似的产品上，只要是在不相同不类似，哪怕商标完全一样，完全抄袭，都难以获得工商局的保护。我做了8年商标争议的案件对于一些省级著名商标，想要获得跨类保护没有一件，这样就导致商标的抢注案件是有增无减，所以应该是要采取方案二。

    二、关于商标共存的问题。意见稿三十一条有一句话，就是现行商标法的第二条，就是“凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。如果说要求驰名商标一通过，那这样行不行？大多数情况下，商评委不予以认可，但是不认可的话也没有法律依据，甚至就是说另外一个法律规定也可以证明共存协议是不存在的，因为商标转让的时候写得清清楚楚，如果有相同或者近似商标，你要一定办理转让，如果不办理转让商标不核准，这也充分说明相关机关不认同相同的商标不属于两个主体，这样的看法是有问题的，就是说商标是私权的，但是他的理由我可能理解，就是保护消费者权益，是我们的立法宗旨，如果说允许两个人的商标近似，那不会消费者遭到混淆误认吗？共存是有必要的，但是也应该有限制的。很多国家是有下面这一条的。就是应该加上“但经过注册商标或申请在先之商标所有人同意申请者，出二者之商标及指定使用之商品或服务均相同外，不在此限”。如果有细微的差别范围又不同的话，可以共存。

    三、关于商标复审期限和复审期限的问题。现行的商标法规定像商评委是15天，像法院是30天。意见稿通通改为向商评委30天，像法院还是30天，这个有进步但是还是不够。很多时候在行政诉讼的时候，我们去控告商评委的时候，30天实在是很不够用，如果说法院要执行的话，我想所有的涉外的行政诉讼都立不了案，因为你办公正认证手续30天远远不够，但是这一点法院做得很好，允许你有一个后续程序，但是这个后续程序跟法院是有冲突的，行政诉讼法规定，提出行政诉讼是三个月，为什么商标法要30天，所以应该改成60天或者90天是较为合理的。

    四、意见稿第六十七条讲的合理支出。抢注商标的行为不是侵权行为，不能控告他，那么这样就导致一个问题，我要禁止这种抢注付出的争议撤销费、异议费、差旅费、行政诉讼费，这种费是很高昂的，所以不能让抢注者支付的。这样的话就导致大抢注的行为是无法进行有效遏制的，一旦在先权利人败诉的话，也要禁止他滥用权利，他反过来也应该支付商标注册者也就是所谓的抢注者，为了维护其这种商标权利，付出的异议答辩费，其实这个条例在2007年的条例里面也是有的，所以刚才刘处长他们讲他们也不是满意的，所以2007年的草稿是比现在有一些的，现在是有所退步的。

    五、关于增加抢注未注册商标强制转让的规定。现行的法律规定如果说你要提请商标，或者代表人和代理人，如果你赢了，也就是说形象来讲，你顶多就是把这个商标给弄没了，但是这个商标也不归你，因为他还处于一个空白的状态，也就是说其他人还可以再注册，那这样就是不能彻底的保护在先权利人，什么情况呢？就是我们经常会碰到这种人，就是这个抢注者是一个职业抢注者，他可能就是抢这个商标的时候，他的商标会不停的公告，你就要不停的提异议，你要注册的话，他已经在先了，你就被驳回了，所以导致商标局议案很多，也是因为法律不健全，如果说规定这一条，也就是如果说假如违法商标法十三条或者十五条的话，可以有效遏制不断的抢注，利用程序的规避，遭到利益案件激增的问题。

   

    马翔：下面请云南八谦律师事务所主任林文律师。

   

    林文：商标法已经启动了第三次修改，就是从2005年开始，已经经过了五年的时间，最开始是2006年4月8号，一共是159条，第二次修改是150条，现在修改到了21条，商标法实施条例内容上升11条，新增8条，其余没有修改。总计75条。

    建议：

    一、商标法修改里面我们也关注了第十条第八款，他写的是“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”我有一个不同的意见，2009年7月，胡锦涛主席提出云南是中国面向西南开放的桥头堡，现在云南打造东南的桥头堡，但是桥头堡别人注册了，如果说在这一块使注册不了的话，纠纷肯定就要来了，这是定义商标的问题，所以这里说的“不良影响”什么是“不良影响”？所以建议增加一款。如果说人们不规壁这一条的话，走到司法程序的话，必然导致司法资源的浪费，因为商评委才不管你泛亚还是桥头堡。

    二、第十五条“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予以注册并禁止受用”。我认为“异议”表述是有问题的。

    三、第三十四条也是很有争议的，就是字号的问题，以他人的字号注册为商标的，以在先权利出来，但是将未知名商标登记为字号，经长时间经营，字号成知名字号时如何处理？

    四、第五十二条组合商标和防御商标，目前的司法程序上不可能给你保护的。所以建议组合商标和防御商标，所以建议在第五十二条加上一句“组合商标或防御商标除外”。如果说这个条款修改的话，对律师也有好处的。

    五、第十四条第三款“著名商标的认识和报按照地方性法规、地方政府规章办理”。我认为这样说表述不准确。知名商标也由国家工商总局来认定，我认为不同的地方是不一样的。

    六、商标专用权还是商标权？这里面有商标注册人、商标所有人、商标使用人，我认为就可以用商标使用权，如果这样写的话，对商标称呼问题还是不统一。

   

    马翔：在国务院征求意见的时候，司法部全国律协都对征求意见提出了意见，一共提了二十二条。我们当时在国务院法制办第一次提出了二十二条其中有七条被采信，另外这次国务院法制办向社会公布了征求意见稿之后，我们又提出了二十条意见，也向在座各位的征求过意见，在昨天的委员会，因为时间关系没有提。二十条意见是以司法部、全国律协、北京律协分量提出来的。刚才这两位说的意见基本都提过了。另外关于商标法修改，这次对律师是非常有好处的，这次递了申请之后，你要对商标局的意见书进行答复，如果有了商标意见书，所以律师的费用会提高的。征求意见稿第一位律师也说了，采用方案二，方案二有一定知名度，如果这一条被确立的话，对律师会有大的业务量。另外商标法像专利法修改一样，法定提高100万，律师向客户维权的时候，随着法定现场最高的赔偿，在判别的时候可能会把赔偿额比较，另外在两次提意见的时候，商标赔偿应该有一个下限。

   

    刘律师：征求意见稿的我也参与了，刚才两位律师意见我有不同的看法，这次商标法是修法，而不是立法，所以要遵从现有商标法的基本逻辑关系。刚才林律师提到的第三十二条第二款“对于一些商标经过一定的使用禁止别人去注册”。我的疑问就是说，如果按照这样的标准成立的话，已经高出了驰名商标的保护标准，这样的话是矛盾的。还有共存协议的问题，现在商评委还是接受的，只是对共同协议有比较严格的要求，一个是商品类似但是不相同，操作中是有很多问题的，因为在商标注册有这样的问题，但是一旦两个商标共存的话，势必会造成混淆。

   

    马翔：请芮法官谈谈自己的看法。  

   

    芮松艳：商标法修法我们法院也关注，我们要注意一个基本逻辑关系，现在起码商标法一个基本的原则就是说鼓励注册，但如果你不注册的话，你的保护力度一定是低的，其实对于注册来讲，各个企业注册没有带来过多的负担，哪怕是美国都趋向于注册，当然也会有很多的不好，但是我觉得两害相全取其轻，所以在判定的过程中，我个人是觉得商标修法的时候，如果混淆制度不加进去的时候，会非常混乱的，现在在司法实践中，混淆因素我们是考虑的，只是我们把混淆因素认定商品类似一个考虑因素，大家可以看到这是一个逻辑循环，我们并不是说向美国、欧盟学习，但是我们知道在美国他们的那些标准，其实很科学的，就是不管商标是否近似，是否类似，实际上考虑的是近似程度、类似程度，以及是否会导致混淆，最终点是混淆，而不是类似或者是相似，所以这次商标法把类似放进去，但是很遗憾没有放进去，曾经有一次跟商标局沟通的时候，他们说没有办法执法，确实存在这个问题，就是在行政执法过程中，我们知道工商局行政执法的人员确实是参差不齐的，如果判混淆的话他不知道怎么判了，所以对他们执政刑法有一定的影响。我个人希望能类似专利权、专用权放进去，现在虽然说鼓励注册，但是我们一定要知道商标一定要使用，如果不注册的话，你的保护是很低的，如果商标法没有起码的基本的规定，就是规定先用权，比如说别人注册一个商标，那他现在注册之前我就已经使用，其实像类似于专利、专用权是对的，只要加一个原有范围就可以了，已经产生的商标也可以保护，那么对于再后的商标没有损害。商标法现在草案大家可以看一下，我个人觉得逻辑上不是非常清晰，而且有一些可以看出来，法就是法就是条例，至于商标局怎么操作，需要提交什么文本，不是法律考虑的，如果把所有都放到商标法里，那么我们就模糊了，就是不知道主次是什么，就是说在权衡各个发条修改意见的情况下，还是希望专用权和混淆制度还是要放进去的。