时间：2011年11月20日上午8：30-12：00

地点：世纪金源大饭店三楼国际会议厅

主题：分论坛六：知识产权司法审判实务

 

 

第一节：（8：30-10：10）

主持人：金克胜（最高人民法院知识产权庭副庭长）

点评人：罗东川（中国审判理论研究会秘书长）

专题演讲：

1、陈锦川（北京市高级人民法院知识产权庭庭长）

2、周根才（浙江省高级人民法院知识产权庭庭长）驰名商标的司法保护

3、蒙洪勇（重庆市高级人民法院知识产权庭庭长）

4、姚建军（西安市中级人民法院民四庭庭长）

 

金克胜：今天上午我们的论坛是知识产权司法审判实务分论坛，今天请了几位专家型的资深高级法院知识产权庭的庭长来做专题演讲，请罗东川秘书长做点评人。今天上午大家来交流知识产权的成果，分享司法审判的经验，顺序就按照议程安排的顺序进行演讲，首先请北京市高级人民法院知识产权庭庭长陈锦川庭长演讲，大家欢迎。

 

陈锦川：我简单的介绍北京法院目前一些情况，因为我们比较短的时间，近两年来，北京案件情况民事案件从案件数量上来说有一些增长，但增长不太多。在这个案件中，著作权案件占了大多数，在2010年6千多件一审案件著作权案件5000多件，占了比例非常高，其次是商标，最后是专利，当然还有其他案。今年1到9月份受理5千多案件中，著作权案件是4559件，商标是367件，专利是328件，专利和商标也是有增长。今年1到9月份，受理和审结一审是521件和253件，二审是249件和159件，比去年略有增长，但就商标型案件来说还是占了大部分。去年一年受理一审2000件，二审是260件，今年1到9月份一审受理629件。从北京法院的工作来说，审判工作对案件的审理工作是最大的一项工作，在做工作的同时，一直认为要注意总结经验，要提供信息，要提供资料，这也是东川主任北京时候一直提出来的，所以我们非常注意做这种案例的编辑整理工作。我们在这方面主要有的几项工作：第一个就是编辑知识产权经典案例的系列。应该在2003年开始之前就开始编这本书了，但是不定期的，从2003年以后每年都要编卷知识产权经典案例，案例涵盖全市三级法院当年审结的各种典型案例。原来是一年一卷，从去年开始改为一年三卷，就分为专利商标和版权分为三大类。第二项编辑工作是撰写北京市高级法院年度知识产权审判的新发展，从2006年开始，我们每年都要撰写北京市高级法院年度知识产权新发展，选择当年高级法院审结的，能够反应高级法院知识产权庭对这案件的一些观点和做法的典型案例，而且提炼出判结的要旨。比如说今年撰写的2010年知识产权新发展写出了48个案例，归纳出法院对其中一些问题的意见。比如说在专利方面，包括我选择了一些利益，对专利负责委员会依职权变更复审理由的认定，关于对化学专利权的要求比例数字的修改，是否超范围的认定，关于审查适用型专利无效时使用多变对立文件是否属于叠加认定等等，这是在专利方面。在著作权方面，关于数码照片，作为一个主张权利的时候，对于这个证据怎么去认定，怎么认定是数码照片的权利人。关于剧本是否符合要求的认定，现在我们已经有很多委托，他人创作剧本，那么他都有要求，这个剧本要达到我的要求，那么怎么符合他的要求，争议就特别大。那么对于这个案件里面，我们提出了一些认定的标准。再就是关于汇编作品，著作权保护权利的认定，把他人已有的作品汇编而成，当别人用了他汇编作品一部分的时候，怎么认定汇编作品著作权的保护范围。我们每年都会写这样一个北京市高级法院当年的审判新发展，那么概括出当年北京法院对这个案件，对其中一些问题的意见和看法。当然这个东西都是公开发表的，我们也是通过这个活动，一方面我们自己做一个总结，另一方面希望社会各界包括律师界来讨论研究我们这个案例。并不是说我们对这个案子就是这么一种看法，只是希望能够提出来。

    在其他的工作方面，我们北京有一项工作是非常重视统一的执法工作。以北京范围内的统一执法工作，所以除了案件等等其他审判工作，我们经常会组织各式各样的研讨会，在深入研讨听取各方面意见的基础上，来提供一些审查、审判的指南给法官，使得法官在审理案件中有一些指导性的、指南性的一些指导。在这方面，多年来北京法院出台了很多相关方面的审查指南。在版权类有几个：第一个是关于审理计算机软件著作权几个问题的解答95年，这个意见非常具有意义。当时在意见里面总结了当时我们海淀法院和当时的中级法院提出的很多做法，比如说像法定赔偿，从30万以下，这是第一次提出来的。最后也让法律吸收进去了，还有就是提出赔偿的合理支出，当时是北京中级法院第一次首次判结赔偿律师费和合理支出，后来在文件中也得到了反应。最后我们的立法也都吸收了这些意见，后面还有几个指导性文件。其他类别的还有不正当竞争的，和特许经营合同方面的一些指导性的意见。这里我稍微简单的介绍一下，网络著作权方面的指导意见和特许经营这方面的意见。

    网络方面的指导意见，主要涵盖了五个方面的内容：第一个就是侵权网络服务者的侵权责任构成。这个侵权责任的构成，我们坚持过错归责的原则，网络服务商构成侵权和承担损害赔偿责任，必须以过错为前提。那么对非常重要的一点，就是对信息网络传播行为的认定，因为在网络上我们知道网络服务商，大体可以分为两类：一类是提供类似服务，一类是提供技术服务。那么如果去判断服务商是提供内容服务和提供技术服务呢？实施的行为是信息网络传播行为还是技术传播行为这就非常重要，我们认为所谓的信息网络传播行为是指将作品、表演、录音录像制品上传或者以其他方式，向公众开开放使公众在选定的时间和地点获得作品的行为。那么这样一个定义就排除了提供技术服务行为是一种信息网络传播行为。如何去判断标准是什么？因为现在我们知道，在这方面存在两个争议非常大的标准：一个是服务器标准；二个是用户感知标准。我们更倾向于是服务器的标准，这里面判断通常以传播的作品为标准。当然这里边有几个责任的分配问题，因为现在很多网络服务商，这种服务的模式，可能让我们的用户不知道，到底是提供内容服务，或者是提供技术服务。如果说网络服务提供者主张是提供技术服务的，那么由网络服务提供者来负起责任，来证明他是提供内容服务还是提供技术服务。在什么情况下可以认定双方是在共同实施，这样提供内容服务的行为？第一个是合作关系。第二个是现在很多网站，都要对相关的信息进行审查以后，决定是不是要在网上传播，虽然是用户传过来的，但是由他来决定上传到网站上。如果说他对作品的内容，等等方面进行审查，或者对作品进行了涉及内容的选择、编辑、整理，以决定是否放在网络上发表的，这种行为属于信息网络传播行为，但是注意区别一点，因为现在我们国家要求网络服务商，要对信息内容进行审查，那么这里边需要排除的是基于法律法规或者部门规章，要求对著作权状况之外的内容进行审查的除外，要排除这种行为。包括局域网和定时播放，局域网我们认为也是属于信息网络传播权的保护范围，定时播放倾向引用其他权利来予以调整，而不是把它作为信息网络传播权来予以调整。网页快照其实是一种复制的行为，一是一种向公众传播的行为，但是对网络快照可以通过合理使用的角度进行评判。对于网络技术服务提供者的行为限制，我们认为他承担的是一种过错责任，应当以共同的侵权责任制度来规制他，在侵权构成方面，应当以直接侵权行为的存在为前提，如果直接的行为不构成侵权的话，那么网络服务提供者的行为，当然也就不构成侵权。过错是判断网络服务提供者构成侵权和承担赔偿责任，在网络条件下最为要命的一个问题。在这里我们提供了一些规则，首先是标准，我们还是坚持《民法》里面合理人注意标准，但是在适用合理人注意标准的时候，特别强调有几个规则要注意：第一个就是所谓的特定化。就是对过错应当是指网络提供者，对被控侵权的对象知道或者应当知道为前提，不能你说网络上存在盗版，所以我就推定你有过错，不能做这样的规定。第二个就是侵权事实应当非常明显，非常明显摆在网络服务商的面前。第三个网络服务提供者，一般不富有事先进行审查和监控的义务。

    关于特许经营合同这方面的《指导意见》，特许经营合同按照最高法院的规定，规定出来以后这类案件转归知识产权庭审理，我们注意总结经验，也对案件的审理提出了一点意见。关于特许经营资源的认定。经营资源包括注册商标、企业标志、专利也包括字号、商业秘密具有独特方面的整体营业形象，以及在先使用并有一定影响的未注册商标。在特许经营中非常重要的一点就是对“两店一年”的理解，这个条件是不是构成效力的条款，不具备条件的合同是不是无效的？我们提出来特许人从事特许经营活动，应当拥有至少两个经营店，并且经营时间超过一年。在这里边还提到了一些无效的情形，比如说非企业，能不能作为特许人，还有法律法规规定有一些行业，必须经过批准，如果没有经过批准怎么办？

    在多年工作中，法官和律师是一个共同体，那么在这么多年的工作中，我们从律师那里得到了很多，我们在制定相关指南过程中，我们广泛征求各界的意见，其中律师是我们非常重要的意见的来源，我们非常尊重律师的意见。前面讲到网络著作权的意见，律师像李德成律师、张利律师他们几个还专门组成一个班子，对我们这个意见提供了非常好的意见，他们的意见在我们的意见中也进行了吸收。专利判定我们办了非常大的研讨会，也是律师也全都参加，所以我们也希望在以后的工作中，能够得到律师的支持和帮助。谢谢大家。

 

周根才：各位领导、各位同行，很高兴有机会参加知识论坛，我今天演讲的题目是根据会议的要求，我来介绍一下浙江法院对驰名商标司法保护怎么来严格把关。从05年一直到09年，司法认定驰名商标进入非常猖狂的时期，我昨天也讲到，据我所知，浙江企业里面司法认定驰名商标不少于2500多件，接近3000多件，随着09年最高法院正式下发了关于审理驰名商标保护的司法解析以后，驰名商标认定进行了规范，随着全国检查部门的介入，对司法认定驰名商标进行整合，现在已经进入了非常箫条的状态，很多法院一听认定商标自己都有点担心，我们能够认定驰名商标，我们还是坚决认定，包括我们最高法院都是这样做的。

    实际上法院司法认定驰名商标，也是饱受争议，09年《时代周刊》刊登一篇有关驰名商标的文章，最高法院司法解析征求意见稿，这篇文章同时寄到我们那里，这篇文章全面的反应了“驰名商标认定存在的问题，以及社会对驰名商标认定制度的司法公信度的争议”。而且认定驰名商标在当地都没什么名气，很多当地人都没有听说过，我们这些驰名商标基本上是在偏远的山区，比较贫困的地方认定的。而且这些商标几乎都涉及到通过任名，所以记者调查认为绝大部分案件都是通过虚假诉讼方式进行认定的，记者虽然在这篇报道里，对驰名商标提出了质疑，但是对浙江法院驰名商标认定给予了充分的肯定。浙江司法认定驰名商标是从04年开始的，到现在为止，我们受理了驰名商标认定50多件，但是实际认定的只有19件。我们自己对驰名商标进行了审查，我们认为都不符合法律标准，特别是最高法院09年7月份，当事人申请再审，我们最高法院通过再审程序，我们认定驰名商标是符合标准的，所以最高法院是第一个通过再审程序确认驰名商标。

    下面我将浙江的做法简单介绍一下。

    第一严格坚持驰名商标的原则。第二依法确定驰名商标案件的范围。最高法院09年的司法解析，原来司法认定驰名商标，通过认命这个程序取消了，对制造假案进行了整改，对于防止驰名商标虚假认定起到了很大的作用。另外浙江方面有下面六种情况是不能认定驰名商标：1、在相同和类似商品的侵权案件。2、在商标权人在被动侵权行为有注册商标纠纷案件。3、不具备侵权构成要件商标侵权纠纷。4、涉及到没有注册商标的案件。5、风马牛不相及的跨类保护。6、调解案件。第三强化法院对政策和事实审查的主动性。在涉及驰名商标的案件中，原告有证明，注册商标符合驰名商标的条件，对于这些证据被告基本上是不会抗辩的，即使提出抗辩也很难的。在这种情况下，法院对证据的政策性和合法性，都会进行认真审查，要承担主动审查的责任。在广告宣传方面证据，原告提供相关的广告合同，我们还应该进行审查。认定驰名商标的被告，我们认为原则上应该不参加诉讼，如果说通过委托代理来参加诉讼，法院也可以与被告核实相关的案情，防止原告虚脱案件，制造假案。应该量化该商标驰名其他因素的标准，除了注册商标法以外，对当事人提供商标使用时间、宣传力度以及受保护制度等相关正极政策性、相关性、合法性审查以外，还参加03年国家工商局制定的《驰名商标认定和保护规定》，对该商标驰名的其他因素进行量化。比如原告提供该商标的主要商标竞争的产量、销量、销售收入等材料。

    要合理把握驰名商标跨类保护的范围。驰名商标跨类保护不是没有限定的，避免误导公众，支持该驰名商标注册的利益可能受到损害为前提下，可以进行跨类保护。我们还是考虑三个因素：第一个是驰名商标显示程度。第二个是要考虑驰名商标在使用被控商标标识的商品或者服务的，跨类的范围应当与相关性自相程度服务相当。第三个持有驰名商标商品或者服务，与侵权商品的服务之间的关联度。如果两者商品和服务分属于根本该没有任何关联的，特地行业领域，那么两者之间就不具备重合和交叉。在杭州的卡地亚的商标里面，虽然卡地亚是珠宝首饰，但是另一方是卡地亚大酒店，经营的服务项目不一样，我们认为这两个还是可以进行跨类保护。虽然卡地亚注册商标合理使用首饰等等，而卡地亚酒店提供的是酒店服务，两者所涉及的工作有一定程度的重合和交叉。现在有些中院认定驰名商标，有些没认定，我们从05年开始，进行了判结审查制度，中级法院认定的驰名商标在判决之前应该交到省高院，省高院进行再次审查之后才可以认定。我认为这一块对我们司法认定驰名商标是一个很有好处的制度。我们根据最高法院关于涉及驰名商标民事纠纷案件，管辖问题的通知，现在浙江省有两个中级法院有驰名商标认定的权限。严格执行驰名商标备案管理，在认定案件生效20天内报到高院备案，我们同时报到最高法院备案。

 

蒙洪勇：近年来特别是前两年，重庆法院受理网络侵权案件大幅增长，特别是涉及网吧侵权案件占有较大的比例，我们就针对网吧侵权案件作了一期分析，虽然网吧侵权案件侵权事实并不复杂，但是各级法院在对侵权性质责任认定，以及赔偿方面都不近一致。虽然最高法院下发了相关的通知，但是对其中的一些责任认定，还是有一些争议。基于此我们对相关案件做了分析，供大家参考。

    第一个，关于网吧侵权网络著作权案件的几种主要方式，主要是对相关作品使用的几种方式。从我们受理的案件来看，被侵权作品绝大多数是影视作品，而文字作品、音乐作品等其他作品比较少。新类型还涉及到游戏软件等，网吧对影视作品使用方式主要包括以下四种：1、网吧在网吧服务器上创视频库在局域网内传播；2、在某一台电脑上将视频库设置共享文件夹，通过在网吧其他电脑上预售访问路径，在局域网内容传播；3、从网络文化内容产品经营企业；4、网吧在电脑上设置快捷键，用户字形点击进行视频网站进行在线观看。除了第四种方式一般不会构成侵权以外，前面三种方式均可能构成侵权。由于第一、第二种情况下，是网吧自行传播影视作品，所以侵权认定相对比较明确。在以上几种方式中，主要是第三种方式是最为常见的，产生的纠纷案件也比较多。片源商在各种协议中或者视频平台网站上，提供正版影视作品，但是几乎没有一家片源商向客户提供全面授权全部影视作品的清单，基本上每家片源商均存在一定数量的侵权影视作品。而且网吧与片源商所做的手续也不是很规范，多数案件是付费宣传片源商的资料。另外一个这类案件是以系列案件的形式出现，而原告往往依据地方法院的判决，然后先与侵权网吧进行协商，协商不成再提起诉讼。而且原告往往是直接起诉网吧。

    第二个，关于原告主体资格的确定问题。在相关的案件中，绝大多数是影视公司或者是律师事务所，而且多数情况下没有明确授权范围是否涉及网吧局域网，从目前法院的审理情况来看，大多数法院是将网吧局域网作为信息网络传播权一类，从而确定被授权的主体资格。我们的一个倾向的意见是，如果双方没有明确约定的情况下，如果说没有相关证据，我们还是认为被授权人或者完整的授权，包括局域网的信息网络传播权。在少数特殊案件中，影视作品直接共享在多台电脑上，用户可以直接观看影视作品，在这种情况下，我们认为不属于信息网络传播权，而是属于直接认定侵权责任。

    第三个，是否追加片源商的问题。在相关权利人，往往只是单独起诉网吧，法院是否可以一起追加片源商作为共同被告，各级法院处理办法不尽一致。网吧需要证明的核心问题，是网吧是否有提供作品来源的合法性，因此法院能够合理的承担民事责任，不需要片源商作为被告。网吧在承担了侵权责任之后，他可另依据合同，另行起诉片源商违约者，当然有的法院把片源商追加为被告，判决两者共同承担责任。所以我们也认可，不一定非要追加片源商作为共同的被告。

    第四个，关于网吧侵权责任的承担问题。我们认为网吧没有经过影视权人的许可，将影视作品上传局域网进行传播的，应该判定网吧具有侵权责任。我们在审判实践中，重点就是审查几点，一个是片源商的资质，另外就是是否有合同，还有就是片源商是否作出正版的承诺等。如果网吧完全不能证明或者只能证明部分的义务，那么我们根据各自情况由他们承担相应的责任。

    第五个，从现有的生效判决来看，网吧侵权案件，基本都是采取数额赔偿。最开始的时候是3万不等，近年来赔偿数额有下降的趋势，目前的做法一般是在一部作品在2千到3千，对于确定这些赔偿数额，参照的因素一般，在判决中只做了原则性的探索。我们在审判实践中，逐渐形成了一些基本的方法。在确定赔偿数额时，主要考虑网吧和影视作品两方面的因素，网吧的因素主要考虑单位服务价格、经营规模、电脑数量、侵权行为的性质、持续时间、对影视作品的点击和下载数量等。对影视作品的考虑主要是市场影响知名度，上影的档期，合理的许可，还有制作成本、票房收入等。其中网吧的因素相对来讲比较高一些，可以重点考虑，同时参照影视作品本身的价值，当然我们还有一些具体的计算方法，由于时间关系不一一介绍。

    近年来我们把关注的重点，放在一些具体的法律实践问题上，在上一届知识产权工作会上，最高法院提出要建立公正高效权威的知识产权司法制度，对于司法的公信和权威，我的理解是不是靠哪一个权利来制约，不是靠宣传来推广的，而是靠每一个公正、合法、合理、合情的判决，有一个具体的裁判，才能够建立这种司法的公信和权威，没有其他的捷径，要做到这一点需要所有人，知识产权法官和知识产权律师的共同努力，谢谢大家。

 

姚建军：尊敬的罗主任金庭长及各位朋友大家上午好，首先感谢组委会给我们西安中院这样的机会，我始终认为思考和实践是我们法官不懈追求，今天能和各位共同感受知识产权司法保护给我们带来的愉悦，能够分享各位精彩发言，给我带来的精神馈赠，我深感荣幸。刚才三位高级法院的庭长从宏观层面，也就是从面上就司法中审判知识产权案件相关问题，给各位做了详细的介绍，给我来自于中级法院站的高度不可能有高院站的高度高，因此我只能从微观层面，也就是从点上，就法官审判实践中的感性认识到理性认识的发展过程与各位交流分享。

    我的发言题目是审理外观侵权案件的若干思考。我的这篇论文在孙海龙院长的亲自指导下来完成的，我仅代表他来把这个论文和大家分享一下。下面我将从五个层面与各位做一个交流。

    第一个，提出问题的缘由。大家知道08年我国第三次修订《专利法》最大的特点在于对外观设置专利的完善，此次品读该发第二十三条，修改主要涉及到五个方面：其一，修改的外观专利授权条件的表达方式；其二，在外观设计表观中引入底柱申请的规定；其三，提高了门槛；其四，授予外观专利权不能得于在先权利发生冲突；其五，明确了现有设计的法律属性。由此表明，我国的立法者已将外观设计的授权标准向发明和适用新型的授权标准来靠拢，使得外观设计这一发明创造，家族主要成员具有了新颖性和创造性的授权要求，从而明确其具有了《专利法》的血缘与品格的关系，对此标准不能仅仅认为是授权标准的提高，而因正是它所传达的一种信息，也就是纠正了我们司法实践中的长期以来，将外观设计的保护客体与商标权保护的客体无法区别开来的尴尬局面，而这种尴尬局面导致了外观设计在侵权判定理论方面，完全采用商标法混淆理论，使得外观设计作为一种发明创造的本质，被异化成了商标。这种理论概念上的混乱，应该是我们《专利法》修改中直接面对和改造的重点。因此新《专利法》增加了一条，“平面印刷品的图案、色彩或者是二者的结合，所做出的主要起标识作用的设计，不受于《专利法》的规定”，此规定将与商标保护无法区别开来的主要标识作用，平面印刷品从外挂设计的客体中剔除了出来，不授予《专利法》，这也进一步表明我国立法者强烈要以将以往的外观设计与专利界定，就是商标界定不清的模糊概念，纠正过来，为两者划出了一条明确的界限。但我们接下来，我们所要讨论的问题，就更有必要了，那既然外观设计属于发明创造家族的一员，那么就说是如何判断外观设计《专利法》，判断主体普通消费者还是本领域一般涉及人员。侵权外观设计《专利法》是与以往不相同不相似的概念，还是我们说的不实质相同，没有实质性的区别。因此这些问题，看似非常简单，实则不然，因为从我们的相关的理论研讨工作中，发现对于这些简单的问题在业界还仍然存在一种不同的声音，基于此我们选择了这个问题来研究，以此来论证外观设计与商标区分开来的必要性。

    第二个，外观设计保护与商标保护立法目的。从外观设计的内涵，我们可以发现外观设计具有五个特正：1、必须以产品为载体而存在；2、是以产品的形状和图案为保护对象；3、应该赋予一种美感，给我们视觉上的一种效果；4、外观设计必须适合于工业上的应用，能够形成一种批量的生产；5、应该是一种新的设计。《专利法》的立法宗旨之一就是通过发明者在一定时间内，对外观设计专利权而垄断权，而达到发明创造的目的。因此《专利法》具有新颖性与创造性的品格，而外观设计既然属于发明创造的一种，就必须体现一种与现由设计不同与《专利法》的品格，写商标的功能就是区别服务的来源，让市场消费者能够区分出不同的产品的制造者，和我们提供产品的服务者，故我们认为《商标法》也有其自身的品格。因此《商标法》不要求商标标识本身具有新颖性及创造性，而要求只要具有可识别性、显著性就足以了。由于《专利法》与《商标法》本身具有不同的品格，因此《专利法》对外观设计保护的客体，针对的是产品，而不一定是商品。因为我们知道《经济法》对商品是用于交换的工具，在走向市场前，工厂的加工行为如果有证据证明，其制造者是他人受《专利法》保护的产品，就说虽然没流入到市场，但是已经进行了加工行为，只要这种行为是未经许可的，没有合理使用或者没有其他的原因，就构成了侵权行为，因此我们可以说《专利法》与《商标法》相比，两者在品格上可谓是敬畏分明，互不交融的。

    第三个，我们外观设计的一个法律属性。刚才我谈到外观是一个品格的一种，外观设计与发明适用新型授权标准对应的是一致。因为从《专利法》第二条的定义我们看出，发明适用新型的保护客体，是一种技术方案，而外观设计的保护客体，是一种设计方案。同在《专利法》的屋檐之下，两者的共性部分是值得我们研究并加以衡量的，根据《专利法》第二十二条的规定，发明或者适用新型必须具有新颖性、创造性和实用性。这也充分说明的立法者明确提出了，外观设计的发明创造属性及创新的一个属性。我们的外观设计说明了，外观设计专利权的保护范围，以表示在图片或者照片中该产品外观设计为准，而简要说明了可以用于解释图片或者是照片所表示的该产品的外观设计，也就是说我们把外观设计的图片，或者是照片，而简要说明对应它的一种说明书，因此我们可以发现，简要说明已经不像以前的申请专利可提供也可不提供，而现在要求申请专利的一种必备文件。其所涵盖的内容，在新《专利法》中，明确了它的设计要点是简要说明的核心部分，这是它的属性的第一个内容。第二个是侵权专利权的判定原则，以侵犯外观设计的原则，对应的应该是一致的。因为我们知道侵犯《专利法》第一判定目录第一个是解释要求，也就是图片或者照片，明确专利者的保护范围。其二，将被控侵权物与权利要求书进行比较，也就是虚与实的比较，来用资料和资料进行比较。当缺少一个技术特征的时候，或者是有一个以上的技术特征不相同或者不等同的时候，就可以得出不侵权的结论。当然了，最高人民法院在这里涵盖了一个很明确的内容，并没有说是缺少一个特征，“没有列如《专利法》的保护范围”，而没有说它应当侵权成立等等，这也说明了现有技术的抗辩，因此这种修改并不是法院在制定司法解释过程中简单的文字性的修改，同时把每一个字，都做一个仔细斟酌以后才得出这样的司法解释。因而我们可以关注司法解释第十四条第二款，被讼侵权设计与现有设计相同也属于将现有设计假设为权利要求，比较两者是否相同，或者是无实质性差异，而并没有使用相同或者相近似的措词，这是它的第二个法律属性。第三个是本领域技术人员与本领域设计人员概念两者之间的对应性。鉴于外观设计也属于发明创造，因此我们不得不重新审视对侵犯外观设计《专利法》，判断主体的标准。1、以一般消费者为主体进行判断。2、以本领域一般设计人员为主体进行判断，就两者的判断主体标准不同，得出的结论是完全不一致的。而坚持以普通消费者为主体进行判断，则必然导致回归到《商标法》混淆的判断上。就是我们说的，抹煞了一个发明创造的本质属性，因此我们认为，此举当然不可取。但是若坚持以本领域一般设计人员为主体做出判断，就要首先确定的是外观设计《专利法》的保护范围，得出哪些设计是现有设计中的特征，哪些设计属于设计要点，进而也就必然明确出了判断主体的定义。因此我国法院所主张的观点，在司法解释中，已经有明确了，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费知识水平和认知能力，来判断外观设计是否构成侵权，同时这里的一般消费者对外观设计的相关设计，应该说是具有常识性了解，并且对不同外观设计之间的形状、图案、色彩这样的差别，具有分别能力的人。

    第四个，外观设计《专利权》的保护范围，及侵权判定的方法。我国外观设计不能脱离产品，而获得专利权的保护，大外观设计专利权保护的课题，不是一个产品本身，而是由产品的形状、色彩、图案或者是结合了构成要素，而进行的。因而产品只是外观设计的一个载体，因此在确定判定外观设计专利权保护范围时，我们应当同时考虑到产品的类别，及外观设计的两个层面。值得关注的是，法条中对该差别的理解不应该仅仅局限于类似产品，至于侵犯外观设计专利权的判定方法，简单的说首先就是审查被控检查产品及专利产品，是否属于同类产品，其次判断他们是否构成相同或者是无实质性差别，再次就是进行整体观察和综合判断。

    第五个，侵犯外观设计权的抗辩理由。一般有两个理由一个是专利权的保护范围，二个是现有设计。使外观设计体现出了一个《专利法》中的血缘与品德，我们也有理由相信将判断是否侵犯外观设计专利权标准与判断是否侵犯《商标法》的标准划清界限也是一种必然。谢谢大家。

 

金克胜：下面时间请各位代表提问。

 

浙江宁波律师：我想提2个问题，一个是北京高院的指导意见，二个被特许人在签订特许经营合同后，自己不使用然后委托特许人或者是第三人进行使用经营管理，在这种情况下，是不是允许特许经营者的性质？

 

陈锦川：因为特许经营合同，一个非常重要的特征，将经营资源授权给，或者许可给特许人进行经营。如果说反过来，可能就不太符合特征了。这是我对第一个问题一点简单的意见。第二个民事诉讼和行政诉讼，应该是不同的诉讼，在民事诉讼中，拿同样的对比文件，法院判定是不构成现有设计，是认定侵权成立，然后在复审委那边以同一个对比文件宣告专利权无效，再到高院的时候，不会以民事案件中的认定作为标准，而是还要审查复审委用的文件来判断，是不是外观设计应该无效，以这个作为标准。

 

嘉宾2：在复审或者无效的情况下，作为代理人经常要求在复审委员会，对专利进行举证的，我想问一下，北京一中院或者高院在举证这一块，在行政诉讼过程中这样的责任分配，或者是充分说明理由是怎么来操作的？

 

陈锦川：应该说在这么多年的审查实践中，跟很多市场或者很多复审委在探讨这个问题，要不要举证，复审委要不要举证进行说明。但是现在还是存在一个观点，从现在我们审判的实践来看，应该说并没有严格的要求，复审委必须有充分的证据来证明。因为我们也了解到，作为一个技术人员来说，对于这个技术领域的人，确实是一个工作常识，这个时候让他举证有的时候也举不出来，所以目前如果复审委能够把这个问题说清楚，那么我们一般还是认可的，谢谢。

 

嘉宾3：08年奥运期间，国家版权局工业信息化部关于严禁非法传播奥运会相关赛事的通知，这个通知能否当作组织权保护领域介入互联网？

 

嘉宾4：刚才我有个问题没搞清楚，网吧侵权的时候，不追加片源商，通过合同去追诉，另一个又说如果被告尽到了审查义务，如果是这个案件构成侵权的话，原告怎么来维权？因为原告跟片源商并没有合同关系，是否意味着原告在起诉之前，就必须审查被告是否尽到了审查的义务？

 

周根才：如果是这种情况，如果他没有起诉片源商，但是网吧是免责的，片源商是构成侵权的。这种情况我认为应该可以对片源商另行进行提起诉讼。

 

嘉宾5：现在知识产权审判队伍这一块，建议稳定审判人员的队伍，再一个就是加强审判人员的培训，我是河北沧州的律师，沧州中院原来就知识产权庭现在都砍掉了，都是定到其他的一般民事审判，审判人员对知识产权这一块的理念都和其他的侵权案是一样的，所以说我认为最高院在这块对基层的，尤其是中级法院，像沧州这个地知识产权也有，但是比较少，但是这一块的队伍确定是没有专门的力量。

 

嘉宾6：关于网吧的问题，我想提一个建议，网吧案件能不能慎重的少判点赔偿？为什么？我说一下我的理由，广东处理这个案件的时候，上百个民工围攻。所以我认为网吧是谁开的？是为谁开的？网吧基本上开在城乡接合部，广东有三四千万打工者，第二入网吧看的人是什么人？主要是民工，他们需要看电影，我想长沙这个城市，电影院有几个打工的者去看，他们花一两百块钱看一场电影这是一个多大的浪费。如果网吧被关掉了，他们去哪里看电影，去哪里过文化生活？还有知识产权存在的理由是什么？知识产权之所以这个制度要存在，就是为了让大家过得更好，所以我建议，赔偿不能太高，网吧不能让它垮掉，所以我建议要慎重对待这个问题。

 

金克胜：因为时间关系，大家有什么问题下面可以再进一步和法官进行交流，下面欢迎罗东川秘书长做点评。

 

罗东川：景川介绍了北京的情况，包括介绍网络著作权和特许经营，根才介绍了驰名商标，洪勇介绍了网吧，然后建军介绍了专利，介绍的内容比较全面。所以我和大家一样都非常有收获，由于时间关系，我简单讲一下，北京是最早开展知识产权的法庭，建庭也最早，从93年以来也做了很大的贡献。北京现在案件不是最多，但是案件的类型、案件的全面性、案件的新类型，是他的一大特点。全国知识产权律师都愿意选择北京作为一些新的类型案件，或者重大案件起诉的法院，这是北京法院所具有的特点，大家愿意把北京法院包括北京的法官，用创新的精神，愿意把法庭作为一个改革创新的基地。所以他们做了许多的开创性的工作，包括调查研究，他们也是为了把他们的经验，他们的思考总结出来，奉献给大家，奉献给社会。而且在审判业绩方面，非常突出，尤其是审判人才方面。因为现在很多专家型的法官，也赢得大家的尊重。他们现在案件压力是前所未有的，面临严峻的考验，上周去参加复审委和法院系统第一届知识产权杯，我问了他们的庭长，他们今年要突破5000件案子，法官只有20个人，所以大家说只听半个小时的庭审，所以这是一个矛盾，审判资源的分配和整合，是下一步要解决的重大问题。

    关于周根才庭长也是讲到了一个非常重大的问题，驰名商标的保护。我们从一开始不接受，到后来高度重视，刚才用了一个“疯狂”的词，这个确实出现了滥用的情况，当时也注意到恰恰是经济最不发达地区认定的驰名商标最多，所以大家可想而知驰名商标已经走到什么样的道路上？现在就连高检都介入到驰名商标的认定问题，我想不是法官的责任，包括权利人包括维权人在驰名商标问题上，坚持什么样的科学，坚持什么样的真理？驰名商标问题最高法院是态度特别坚决，很快采取管制措施，而且明确了哪些不应该具备驰名商标，驰名商标的制度能不能执行得好，对我们大家都有关系，其实这些年，大家注意一下，关于驰名商标现在已经成为不正当竞争的手段，这是关于周庭长的主题的看法。

    蒙庭长的，实际上是涉及到现在在著作权案件占很大比例网吧著作权、网络著作权的纠纷，他也进行了梳理，最高法院也围绕网吧著作权进行了处理。应该讲在里边把司法的政策、处理的原则都有密切的规定，这个在网上都能够查得到。应该讲虽然不是司法解释，但实际上法院要把它作为司法解释，只是不能直接引用，但是判案的时候，应该把它作为依据，但是刚才也有人提到，这里面实际上有把知识产权更深层次权利保护，能不能叫公众利益？一个社会的社会问题，怎么来平衡的协调，也确实值得我们来思考。当然我想，就这种社会群体与利益的保护，是不是就可以在侵权案件上网开一面。欧庭长只是说赔偿额度可以不要太高。我认为可以更深进一步，网吧可以以比较低的价格拿到授权，让他得到这个许可，而不是让他停止使用，我认为版权的根本宗旨，还要去执行。

    西安中院的姚庭长，也是这些年涌现的新秀，前年、去年被调到研究室做主任，西安中院又让他回到知识产权庭，我想西安中院的领导非常有眼光，让他重新回到这个战线上，为知识产权做出一定的贡献。姚庭长讲的问题也是非常重要的，从外观设计的根本宗旨、根本性质去分析，非常有道理的，是一个理性的思考，应该是正本清源，在实践有指导意义。

    更重要的要把立法精神，真正的去理解好司法解释，特别是这几年，由于金融危机，出现了很多新的情况，对司法政策的把握这个我想大家也要给予高度的关注，这些在网上都能查得到。这是我的几点评价，最后再讲一句话，实际上是回应昨天晚上没有给我足够时间，有一个问题我觉得非常的重要，也想提出来。就是取证难的问题，这个问题其实多年来一直困扰我们的实务界，其实也在困扰法官。因为对证据的规定太简单了，这次对法官也提了足足有二三十条，但是能够采纳的恐怕只有几条，所以我想《民诉法》征求意见的时间是11月30日截止，我想在座的律师花10几分钟的时间，就《民诉法》证据修改，应该增加哪些内容，大家充分发表意见，包括现在的证据制度当中的内容，都可以发表大家的高建，我想大家去发几条呼吁的建议，增加调查令的建议。

 

金克胜：谢谢各位演讲人和点评人，论坛的前一段阶段到此结束。

 

第二节：（10：30-12：00）

主持人：胡淑珠（江西省高级人民法院副院长）

点评人：孙海龙（重庆市第四中级人民法院院长）

专题演讲：

1、曾志红（湖南省高级人民法院知识产权庭副庭长）专利审判实务中的有关问题

2、姚兵兵（南京市中级人民法院知识产权庭庭长）

3、陈建民（清华大学法学院教授）从专利诉讼的动态看合作创新

4、杨光明（重庆市第五中级人民法院知识产权定负责人）

 

曾志红：借今天这个机会，我主要想和大家一起就专利侵权实务中，有关民俗申请的抗辩，及现有案件的问题做一个简短的交流。在这里我想强调的是，我上述讲的都是我和我同事中在一些专利案件中的体会。

    近年来我省里的专项侵权案件呈现一个明显的特点，在被告进行抗辩的时候，大多数都采用了一个现有技术抗辩，或者民俗申请抗辩。对于现有技术的抗辩，大家并不陌生，因为《专利法》第三次修改时，在《专利法》的第六十二条明显规定了，现有技术的抗辩。在专利侵权案件中，能不能适用抵触申请的抗辩，现在在理论界和实务界都存在一个争议，所以今天我想就这个问题，来跟大家进行一个交流。什么是抵触申请？抵触申请作为一个法规概念，并没有出现在《专利法》及《专利法》的有关司法解释中，但是在《专利法》的第二十二的第二款，具体规定了两种审判专利信息的情形，一种就是现有技术及旨在专利申请日前，为国内外工作所知晓的技术，那么另一种就是在专利申请之前，任何单位和个人，向国家专利局就同样的发明适用新型和外观设计，提出的专利申请，那么这个专利申请应在专利申请日之后，才予以公开。因为在先申请损害了在后申请的信息，因此在将“在先申请”称为抵触申请。那么专利申请现有技术的主要的差别，现有技术是在专利申请日之前已经公开的技术，而抵触申请是在专利申请日之后才公开的技术。抵触申请根据《专利法》以及《专利审查指南》的规定，第一个申请日是在专利申请日之前，第二个公开日是在专利申请人之后，第三个任何单位和个人，都可以抵触申请，难道这一条也是《专利法》第三次修改新增加的内容，在《专利法》的第二次修改时，提出抵触申请的陈，不包括专利申请人本人，在对《专利法》的第三次修改时，专利申请人本人也可以提出申请，也可以构成抵触申请，同一个人向国家专利局先后提出两份专利申请，那么在先的一份就构成在后的一份的抵触申请。第三个，在先申请和在后申请属于相同的技术，刚才讲到在《专利法》及《专利审查指南》中，都有关于抵触申请的具体规定，那么在专利侵权诉讼中，被告能否向现有技术抗辩那样，进行抵触申请的抗辩？对这个问题，理论界是存在争议的，在司法实务中也有不同的做法。一种观点在专利侵权案件中不能进行抵触申请的抗辩；另一种观点认为，既然抵触申请和现有技术一样，都有损害专利的新颖性，那么在《专利法》规定现有技术抗辩情形之下，就可以准许使用抵触申请的抗辩。那么对于在专利侵权诉讼中，能否进行抵触申请的抗辩，我们总的观点是赞成的。就是说在我们审理专利侵权纠纷案件中，对被告向被告提出抵触申请的抗辩时，我们要进行审查，但是由于在具体的案件中，被告进行抵触申请抗辩形式不同，因此对于哪些抵触申请的抗辩应该有支持，或者说被告提出的哪种形式的抵触申请抗辩，应该由司法审查的范畴，应该根据案件的不同情况，结合被告的抗辩来进行分析。在我们审理的涉及到抵触申请抗辩侵权案件中，被告在提出伸出申请抗辩时，其中会进行两个方面的抗辩，第一个就是主张他所用来抗辩的在先申请，是按专利的抵触申请。那么第二个就是主张自己所实施的技术，属于在先申请的技术。可以看出，在被告第一种抗辩事实上想通过抵触申请的认定，来达到企业根本否定专业新颖性的目的，从而证明自己的行为不构成侵权，及如果针对涉案专利存在抵触申请，则涉案专利本身就不应当受到授权，是一个事实上无效的专利。如果涉案专利无效，那么被告的行为就不可能构成侵权。对于被告的这样一种抗辩，法院能否予以支持？我们的意见是否定的。

    原则在于，第一如果支持被告这种抗辩，并对这种抗辩进行审查，就必然将涉案专利与在先申请进行比对审查，已确定是否发生抵触，构成涉案专利抵触申请，十分明显这种审查是对专利新颖性进行的直接审查，其目的是在于通过新颖性的审查，来抗辩专利的有效性，而对专利有效性的审查，则属于专利行政审查的范畴。因此如果审理专利侵权的法院，支持被告进行这样一种直接认定抵触申请的抗辩，无疑超过了民事司法的范畴。第二个如果在专利侵权案件中，直接认定抵触申请的存在，就会出现这样一种逻辑，及在专利侵权案件中，通过司法认定来认定抵触申请，导致涉案专利新颖性受损，而专利新颖性受损就会导致专利事实上无效，不仅被告任何人都可以实施负责涉案的专利，而更不是侵权。第三个如果在专利侵权案件直接认定抵触申请，直接将涉案专利与被告抗辩的专利进行比对，这种比对将被控侵权行为都抛在了一边，不符合规则。因为在专利侵权诉讼中，审理的核心在于判断被控侵权行为以及被控侵权物，是否落入了专利保护范围。《专利法》在规定现有技术的抗辩时，实际上也非常小心的避免了这一点，在专利和司法审查中，根据《专利法》第六十二条的规定，在专利司法审查中，只审查是否实施的技术是否属于现有技术，而不审查涉案的专利是否与现有技术构成一致。

    那么正是基于以上几点理由，在我们已经审理涉案抵触申请案件中，均没有支持被告关于认定抵触申请的抗辩理由。对于这样一种认识，各地法院的认识是不同的，最近我在网上看到某一个法院做出的一个判决，直接认定抵触申请的存在，在没有审理被控侵权物是否与落入专门权要求的保护范围，也没有审查被控侵权物是否与在先申请一致的情况下，就直接判定驳回原告的诉讼请求。那么这样一种做法，在这个问题上，这种不同的做法到底哪一种是正确的，我认为还是有待于进一步的司法实践的检验。

    在被告所提出的两种形式的抵触申请抗辩中，提出的第二种形式的抵触申请抗辩，在专利侵权案件中，被告往往主张他所实施的技术属于在先申请的技术，那么对于这样一种抗辩能不能予以支持，我们的认识是被告第二种抗辩意见，与《专利法》规定的，现有技术抗辩的思路是一致的，及主张自己实施的技术并不属于涉案专利的保护范围，从而证明自己的行为不侵犯原告的专利权。由于被告的这一抗辩仍是基于《专利法》关于抵触申请的有关规定，因此被告的这一抗辩，仍因归于抵触申请的抗辩，对于被告的这种抗辩，我们的观点是认为应当参照现有技术的抗辩进行审理，理由在于：1、抵触申请制度与现有制度一样，均是以是否审判专利的新颖性为衡量标准，目的都是在于避免专利的授权。可以说《专利法》第二十二条，关于抵触申请以及现有技术的规定，就是一种预先的一种预防措施，通过审查员在审查阶段，通过对现有技术和抵触申请的审查，来防止不当的授权，但是在现实生活中，由于审查阶段的，由于各种原因，都有可能发生由于审查员的疏忽或者其他原因，都有可能发生这种不当的授权。当不当授权发生时候，比如说重复授权，在实际中已经发生的时候，有应当给予当事人一种合理的预扣的救济，除了当事人可以向专利行政机关申请一个无效的程序之外，在专利侵权案件中，允许当事人使用现有技术的抗辩，也同样是属于这样一种预扣的自救措施，由于抵触申请跟现有技术一样，具有同样的法律基础，就应当允许当事人进行抵触申请的抗辩。2、在专利审查过程，在先的抵触申请有可能由于各种原因忽略，可能会产生不当的授权，这些问题反应专利侵权案件中，就会出现这样一种可能性，及被告确实可能实施的，是以涉案专利构成抵触申请在先申请技术，而不是专利技术，这种情况在被告本身在先申请人的时候，就特别明显。比方说被告在原告之前，就申请了一个专利，他的这个专利符合抵触申请的标准，在原告的专利申请日之前，就已经向国家专利局提出申请，但是他的专利是在原告的专利申请日之后才予以公开，被告的专利如果跟原告的专利在构成相同，那么无疑就会构成抵触申请。那么在现实生活中，确实存在这样一种情况，因为不当授权的发生，被告确实掌握这样一种技术，他实施了这种技术之后，原告来起诉他侵权，这个时候如果不允许被告使用抵触申请的抗辩来进行抗辩的话，显然是对被告是不公平的。那么也不符合实事求是的原则，因此从这个角度来讲，我们认为在专利侵权诉讼中是应当允许当事人使用抵触申请抗辩的。3、参照现有技术的抗辩方式可以达到抵触申请抗辩的目的，现有技术的抗辩方式，就是《专利法》第六十二条规定的方式，在现有技术抗辩中，只要被告能做证明他所实施的技术是现有技术的，那么不侵权抗辩就成立了。那么将这样一种方式，运用到抵触申请的抗辩中，我们发现也可以形成同样的目的。我们假设被告用于抗辩在先申请为A，涉案专利B，当被告证明其所从事的技术与A在先申请相同，与B涉案专利不相同，在这种情况下显然是不构成专利侵权的。那么另外一种，当被告其所实施的技术与A相同，但是与B涉案专利也相同，那么在这样一种证明关系中，被告实际上就间接地证明了A在先申请与B抵触申请相同，根据《专利法》第二十二条的规定，A构成B的抵触申请，损害B的新颖性，那么A就不构成对B侵权行为，抵触申请成立。综合以上所讲，在专利侵权诉讼中，在专利侵权案件审理中，对被告提出的抵触申请抗辩，可以有针对性的予以审查，具体审查方式参照《专利法》，及现有技术的规定。

    刚才我们讲了在抵触申请抗辩中，要参照现有技术的抗辩方式进行审理。下面我跟大家讨论一个问题，关于技术理论问题，因为这个问题也是在实践中，发现的一个问题。请大家思考一下，这样一种比对关系，我们假设有一个案件，《专利法》请求保护要求是ABCD，现有技术特征是ABCDE，侵权案件是ABCDH，在这样的比对案件中，在案件中，被告是现有技术的抗辩，大家认为他的这个现有技术的抗辩能不能成立？那么在根据最高法院的司法解释的规定，在现有技术的抗辩中，这部分侵权方案用来进行现有技术抗辩抵触时，确定他的技术特征的时候，就应当根据原告的诉讼请求来确定，被控侵权方案应当用来比对范围，那么被控侵权方案用来比对的就是ABCD，然后最高法院司法解释，在现有技术的抗辩中，侵权技术方案的技术特征，必须要在现有技术中，找到相应的技术特征，也就是说侵权技术方案的技术特征，可以多于但是不能少于现有技术的技术特征，那么我们通过这样一个比较的话，我们这一个案例里面，被控实际上现有技术的抗辩是成立的，但是我们应该注重的，发现的一个问题，是在哪里？我们发现专利和现有技术在这个案件里面，专利和现有技术相同吗？专利和现有技术是不相同的，也就是专利少了一些技术特征，因此专利是优于现有技术的最先进的特征，但是在现有技术的抗辩成立的情况下，现有技术抗辩会导致什么目的？就是专利应该是现有技术抗辩直接的后果证明了专利是属于现有技术的，所以在这个案例里面，大家可以思考一下，实际上在考虑最高法院司法解释的时候，应该要考虑用于比对现有技术，现有技术的技术特征，不是现有技术的相应技术特征，而是全部技术特征。只有在这样一种比对方式中，现有技术才能得到一个正确的结论。

 

姚兵兵：我今天给大家所介绍的有关司法实务当中的问题，涉及到智库的有关单字，是不是能够构成著作权当中美术作品。因为这个问题在实务界、学界是存在多种不同观点，甚至是对立的观点，那么同时司法实务界对这个问题也有不同的认识，那么我想就这个问题，发表我的结论。

    大家知道美术字本身是经过加工美化装饰而形成的文字，是一种运用装饰手法，美化文字的书写艺术，那么这里的美术字和毛笔字书写的书法作品，这里面可能大家对书法作品，认为享有著作权是毫无疑义的，这里就是关于美术字能不能作为美术作品？这个可能是值得讨论的一个问题。我们知道美术字和毛笔字书写的作品，既有共同之处同时又有区别，共同之处在于两者都是美化汉字的书写艺术，区别在于，除了书写工具不同，两者在书写方式、审美标准对于一个单字或者一件作品，书法家每次书写不可能完全相同，美术字不同，是适用于印刷使用的美术字，强调的是整齐划一，所以对于相同的单字每次再现的时候基本上都是相同的。用于智库的美术字，要求整篇的艺术个都达到整齐美观和谐统一的效果。因此美术字的设计者，需要对汉字的整体进行全面的把握。基于对特点的认识，我们认为智库中具有独创意义的单字，可以认为是受《著作权法》保护的作品，那么这里面我们说单字本身，除了刚才提到的特点之外，同时在智库当中的单字，是否能够体现整体当中所体现风格的话？那么这里还根据独创音的程度不同，我们做了一个区别对待，对于符合所谈到的相应的特点这样的文字，我们加以了保护，同时对于这里面其中三个字，我们认为跟现有的黑体字，以及和自己本身智库当中的区别是不大的，或者说不够明显，所以我们对其中的两个字认为是具有独创性的，是能够成为美术作品的，所以对其中两个字认定其享有相应的著作权。昨天我看了一下一审判决也得到了行业的广泛关注，同时有很多的评论，其中马律师对此的评论认为“既然美术字能够保护，那么应当是全部保护，而不是有所选择的保护”，那么我们认为这里面还是有一个独创性，也就是说创造高度到底有多大？这里从刚才所说的“八”字本身，能够部分体现它的特点，但是因为中国文字的特点，不可能成为有明显特征的。比如“一二三四五”这样的笔划非常少，就很难跟现有的字体产生区别，所以我们认为这里还是有一个独创性的高度，所以我们认为只要能够体现其艺术风格的字体的单字，才能够成为美术作品。最终认定被告构成侵权，并且赔偿相应的损失。这里的问题，除了大家对美术字本身，能不能成为《著作权》保护，有不同的观点，就不同的角度从法律上做了一个分析论证。这里一个更重要的问题，这里有很多评论认为，这里是不是存在二次收费的问题？所谓的“二次收费”如果用户合法取得相应智库的光盘合理的进行使用，特别是一些设计公司，从合法的途径当中，获得相应的智库的光盘，那么我使用，然后再为第三方设计产品的广告，或者说类似于宣传册之类再进行使用字体，这样能不能构成侵权？这肯定是一个更为重要的问题。好在我们案子当中的被告，他是在互联网上下载的，同时我们在审理当中，查明了原告没有许可任何一家公司，把自己的智库相应的字体上传到互联网上他，他自己也承认这是免费获得的。那么从这个来讲，这个案子当中本身也一个特殊性，基于他并没有合法的取得字体的使用权，就是说我们假设合法取得使用权的使用方，再次为他人进行设计，或者是再次使用的时候，能不能收费？也就是曾经司法界以前影响比较大的飘柔的案件中，发现这个问题，这里面是一个新的问题。那么这里面需要我们再进一步深入去研究的，同时还有一个问题，就是对于字体类的作品，能不能跟其他的美术作品一样，保护期限是不是存在着一些特殊性？这个也需要大家共同探讨的问题。我就讲这么多，谢谢大家。

 

 

 

 

陈建民（清华大学法学院教授）从专利诉讼的动态看合作创新

陈建民：我讲的题目可能和审判实务本身没有太大直接的联系，但是它是一个现象，这个现象马上就会到中国来，就会引起我们很多的思考，而且我确实觉得它是一个挑战，应该引起我们的关注，和预先的考量。

    我是从最近两年，我在关注通信技术领域转移诉讼的战情，从关注这个现象，我就涉及到其实最开始我是关注到专利标准的关系，然后接着去跟踪每一个案子它的结果，我就发现在专利诉讼当中，确实有一个趋势，那么在中国近三年来，可以说专利诉讼增幅的比例是非常低的，尤其是侵权诉讼其实增加的速度是特别慢的。而专利对于信贷经济的发展，它的地位越来越重要，这又是一个非常明显的事实。所以最近也很有很多人考虑，为什么在中国专利诉讼量在减少，从我自己了解的一些情况，我可以谈谈我的一些想法。

    我统计从2009年以来，我挑了一个领域就是世界通信领域做了一个分析，从2009年开始，发生在国际上以前不多见的现象，就是强强之间斗争非常激烈，一方面在通信领域里面，一马当先。我们知道那个“马”就是黑马就是苹果，但是一方面传统的老牌的通信的技术领域，自称为世界最强的纷纷跟上，据我通知诺基亚诉讼主要在美国、英国这些的战场当中，他们的诉讼达到了6件，专利涉及到了几十项，结果大部分的结果全部都是达到了和解，新兴强的公司向老牌强的公司支付了使用费，其中5项是苹果向诺基亚，一项是诺基亚向苹果。然后在比较老牌当中摩托摩拉，摩托摩拉也有诉苹果的案件，主要也是在德国，苹果诉HTC在美国，HTC诉苹果也在美国。从这三个案件来看，其中的一项就是比较引人关注的，就是关于摩托摩拉诉苹果的，是法院初步判决苹果要禁止使用，禁止销售，并且要赔偿从2003年以来的所有的侵权损失。这是一项在我看来，在我统计中最为严重的一个判决。那么最后这个判决能不能真正实施还是以其他的方式来做，我们还在看这个结果。HTC诉苹果是初步判决，但是还没有进入最终的判决，微软又开始诉摩托摩拉也是正在审理当中，甲骨文诉谷歌也是在审理当中，来看中国的战场，爱立信诉中信是正在审理，我的了解是没有动，放在那儿。中信诉爱立信，华为诉中信，中信诉华为，也是集合的交接在一起进行诉讼。从这些诉讼当中找到一些规律性的东西，看他们的特点是什么。

    我自己总结了这样几个规律，包括也有苹果诉三星，三星诉苹果，苹果诉西班牙，西班牙反诉苹果等等一大堆的，我总结了一下特点，这个特点是这样的。我做的专利都是2件以上，都是一个排山倒海之势，来迫使对方就范，这是第一个特点。第二个特点反抗激烈，手段多样化，被打的那个他也是强者，他没有那么容易屈服的，大部分采取手段是三种：1、以专利对专利。2、不侵权抗辩。3、无效。第三个，非常明显这一轮专利诉讼我自己的总结是，我来之前在跟中方在谈，我也谈了我的观点，以谈促打，谈谈打打目标多元化。有时候打的我是让你用，我是促动你用，这个技术也许我都不用了，但是我要让你用，用的目的是我要收回我在这个市场的份额，这个份额就是我在这个市场上的投入，尽管我已经不用了，但是你只要在用，我就要拿回补偿，如果你要用的话就要进行和解，和解就是新颖的合作。目标和多元，是根据每一个权利人对这个案件的判断和需求，最主要是对他经营方跟策略的需求，所以打到底不是一个主要目的，主要的还是考虑经营的需要。第四个，在我看来是打破地域全局化战场。这个在国内已经呈现这样的趋势，本来都在北京打，现在不是了，有可能利用地方法院不太熟悉的目的，我先打出一个胜诉判决然后迂回打，我本来是要打A的，但是我现在去打一个W，把A作为一个潜在第三人，如果把W打胜利了，我再去打A，如果我在美国打有利我在美国打，如果在德国打有利我就在德国打，还要看产品的方向，有很多诉讼在西班牙打，但是实际上是中国的离岸产品，其实真正主导完全是阻绝中国的产品进口到西班牙，当然中国是OEM，但是这一个对中国肯定是有影响的，所以他是一个全球化的战场，我们说知识产权是地域型的，但是现在看来全球化的策略已经明显呈现。第五个，是强强之争，你中有我，我中有你。现在这个社会是一马当先，后面的状况就没有了。我谈这些特点，对我们的专利审判和律师的业务，有没有影响？确实有很大的影响，我个人认为是这样的。

    我先谈谈中国在这一轮的诉讼中，他处于什么样的地位。其实是各国企业都特别看重的商业市场，但是坦率的讲还不是一个诉讼的市场，因为在很多一些强的公司眼里，他们认为这个战场侵权认定可能放在德国和美国，就欧洲可能会更好一些，那么以此来影响中国的判决。所以我认为中国是一个后备市场，这是第一个。第二个产品是主要主角对象，无论是Iphone，主要精力是在中国，所以产品肯定是中国的。第三个，这一波强强诉讼，重要的环节，什么叫重要环节？重要环节是说，他们在做一个侵权诉讼分析的时候，一定会把在中国的专利申请，全部调出来，进行检索进行分析，他是作为一个抗衡的，所以中国的地位影响了我们可能会影响我们的审判思路，思路就是诉讼面和目标的变化。可不可以用和解来代替？因为专利当中你中有我我中有你，所以有可能会产生新的一轮的合作模式。在竞争当中实际上行业是均衡发展的，因为不可能绝对的禁止的，那么就“以打促谈”得到均衡发展。再就是出现新一轮的技术联盟，这样可能会出现事实标准，有可能会有新一轮的垄断，马上这个也是我们要关注的现象，谢谢大家。

 

杨光明：今天上午前面几位嘉宾已经就知识产权当中，比较重要的专利、商标、版权等等都阐述自己的观点，下面就大家都没有谈到商业秘密司法保护，谈一下重庆五中院的一些心得体会。

    重庆五中院是06年由重庆一中院分设建院成立，经过这些年的审判经验积累，在商业秘密这一块，我们也积累了一些好的做法，特别是在高院，海龙院长的指导下。我具体谈一下我们有一些实践当中的一些问题，有一些具体的内容，大家可以鉴论文集上，有详细的内容，我只提精要跟大家做一个交流。

    第一，商业秘密构成要件司法认定。我们商业秘密价值性的认定，实践当中有一个案例，是这样的，一个财务公司作为一个财务软件的代理，他在代理这个软件过程当中，形成了很多有价值的客户名单，但是在以后他跟客户名单形成以后，也形成了商业秘密，那么他后来没有代理财务软件，在软件代理终结以后，他继续做财务软件，只是说同类别的其他软件，但是他为原来的财务软件做升级管理，那么就这个问题有的意见就认为，他现在已经不做原来的财务软件，那么原来的财务软件所形成的客户名单对他就不具有价值性，换句话说不能给他带来经济利益，也不能增加他的竞争有失。我们的看法是虽然已经不再经营原来的财务软件，但是他现在经营其他的财务软件，而且为原来财务软件做升级的服务，退一步讲，就算他不经营财务软件这个领域，他可以通过许可把他的客户名单转让给继续从事这个领域的人员或者公司，那么也可以给其他人带来商业的竞争优势和价值。所以在这一点上的判断，我们认为概括下来的话，就算他不再经营原来的产品，也就说客户名单或者说商业秘密也具有独立的价值性，所以这个是我们对商业秘密价值性的看法。

    第二，关于侵权行为的认定，侵权行为的认定，我们现在遇到了一些关于禁业禁止一些案件，我们在实践当中也发现很多企业可能扩大了禁业禁止的范围，也就说他跟很多普通的员工，甚至保安，非常一般的工作人员都签订了这样一个协议。我们觉得这个禁业禁止协议有滥用和扩大的趋势，我们觉得按照法律的规定，那么作为董事和高级管理人员，他是按照《公司法》，他是有法定禁业禁止的义务，《劳动合同法》是规定了有一些可以通过合同约定的，禁业禁止的协定来约定这样的义务，所以我认为除了这些人员以外，不宜扩大到普通的员工，也就说他没有机会掌握商业秘密，那么你限制他的再就业权利是有问题的。这是关于其中一个行为。另外一个是关于侵权的问题，大家都知道在专利商标包括版权，可能通过临时措施，对即将有可能侵权行为都有一定的约束，但是我们注意到在商业秘密这一块，无论是法律还是最高法院司法解释都没有涉及到，我们觉得商业秘密是一旦丧失就永远丧失，所以我们认为可以在商业秘密可以增加诉前和诉中的禁令，这是关于行为方面的第二个内容。关于第三人允许他人使用商业秘密，法律的规定是第三人获取使用披露，对于第三人允许他人使用的行为没有做出规定，可以根据地方条款做出认定。

    第三，关于计划侵权的问题，最高法院曾经在海带配额当中提到一个问题，就是关于职工在职期间已经开始筹划离职以后，要开设一间跟本公司具有竞争关系的竞争公司，也就说一定要等到他实施了这样一个行为以后，才可以认定成不正当竞争行为。我们认为如果按照前面所说的计划侵权理念的话，那么他在离职前已经做好了充分的准备，只是等到一离职以后马上开设这样公司的话主观上是有恶意的，而且他的行为已经基本准备的差不多，所以我们认为从计划侵权角度上应该是有这样的行为。在国外有一种说法是不可避免泄露使用，也就是某一个人在离职前没有任何违法行为，但是他去到另外一家具有竞争关系的公司，这种行为就必不可免使用他在职期间使用的经验等等，所以这种也可以通过计划侵权理念认定成为侵权行为。

    第四，关于民事责任停止披露。最高法院解释里面，曾经规定已经披露完毕，在判决停止侵权已经没有意义，当然我们觉得如果已经披露完毕，但是仅限于一定范围的话，判决停止侵权还是有一定意义的，我们这种理解是相对更有道理一些。

    第五，关于禁令的问题，我们认为对于保护商业秘密，还是比较弱，今后有条件的情况下，可以增加这一块的规定，至于其他内容论文里面都有，感谢大家。谢谢。

 

胡淑珠：谢谢以上四位精彩的演讲，大家以热烈掌声再一次献给他们。接下来留十分钟互动，可以进行提问。

 

嘉宾2：我想问孙庭长提一个问题，关于抵触申请的问题，我的理解在提出抵触申请抗辩的时候，显然和技术抗辩的理解和适用，但是这里面存在一个问题，第一个就是说在先申请和社会专利，涉及抗辩要求是一定是相同的，才能构成抵触申请。也就说在先申请，说明书里面公开的内容，不是构成抵触申请的内容，只是权利要求相同，基本方案相同，与在先申请的要求相同，与社会专利的要求不同。第二个，提出抵触申请的抗辩，按照你们的讲法，不对在先申请和社会专利进行直接比对，认为那样涉及到对专利权行政审查的问题，如果不比对怎样知道在先申请是抵触申请？不知道它是抵触申请的情况下，怎么样来适用抵触申请的抗辩？第三个，目前来讲，如果适用抵触申请抗辩，那么它一定是和在先申请的权利要求书的权利要求进行对比，如果是一致的再来对抗社会专利，而不是说用我本身的行为，把被控行为进行合法性解释。第四个，如果用抵触申请可以进行不侵权抗辩，那么就出现一个问题，首先构成抵触申请的要求无论是否授权肯定不是现有技术，也就说如果作为现有技术抗辩，一定认为是抗辩不成立的，那么把一个不是现有技术的东西，能够进行抗辩，那么肯定就不是一个技术的抗辩，我认为又回到了用一个权利对抗另外一个权利的问题。

 

曾志红：对于在先申请这个问题，我们在进行抵触申请抗辩的时候，我们没有假设在先申请是一个抵触申请，我要通过司法审查之后，才能够得出它是不是一个在先申请？

 

嘉宾2：任何一个人拿着一个未公开的在先申请都可以进行抗辩，那就出现第二种抗辩就是非现有技术就可以进行抗辩，因为不存在抵触申请的特殊性。比如说只要是申请日之后公开的东西，都可以用来进行一种新的抗辩，那么这个法律依据是什么？他肯定不是现有的技术。他靠的法律依据是什么

 

嘉宾3：我是来自青岛的律师，其实我主要做专利诉讼的，我也是代理人。刚才这位同仁提出的问题，抵触申请不是现有技术也不是专利侵权抗辩的依据，我们的《专利法》明确规定，只有一个现有技术方面，那么抵触申请不构成现有技术，因此抵触申请不作为现有技术，也是不能做侵权抗辩的，所以抵触申请只能作为证据来使用，在《专利法》只有现有技术这一说。其实我今天来听了几位嘉宾的演讲，我想回应一下，姚庭长的观点，首先我对南京中院的判决表示由衷的敬意，我认为字体不能作为《著作权法》保护对象的，但是我认为南京中院判决遵循了法律的逻辑。我想请问姚庭长能不能解释这样一个问题，字体是一个什么样的美术作品？

 

嘉宾4：您刚才谈到的禁令，我们在做商业秘密当中，一直跟当事人商量一个事情要不要请求法院禁止他使用商业秘密。因为怎么去禁止？也就说他怎么在用我的秘密我根本没有办法控制，作为律师这一行，怎么替当事人留住这个空间，在考虑商业秘密这种情况下，如果侵权是成立的时候，在赔偿额这一块是不是可以考虑一下后期的一些收益？因为没有办法禁止被告使用我的商业秘密，在现实当中很难做到。

 

杨光明：关于侵权这一块，我们一般可能是根据原告诉请，最高法院在之前的讨论稿当中，也关于停止民事侵权责任考虑必要性的问题，有的时候商业秘密已经披露，当然我们认为除了披露以外，只是在今天这样一个范围之内某几个人，某几个地区内披露了，还没有达到为相关公众知悉程度的话，判定侵权是有意义的。在一定范围内个别人掌握的话，虽然已经披露了，除了商业秘密权利人之外，只是在很小范围内披露了，我们觉得判决停止侵权还是有意义的，当然您说了怎么发现他是停止还是没有停止？这就是一个证据的问题，如果是人民法院判决他停止，但是没停止下来的话，有些地方是通过刑事拒绝履行判决罪来进行处罚，如果再发现他侵权的话，赔偿也会更高。第二点关于您说的赔偿问题，我们注意到司法解释07年出台已经，是参照专利的赔偿标准，也就说原告的损失被告获利都不行的话，之前专利是50万以下，《专利法》新修改之后已经提到了100万，特别是商业秘密上限赔偿可以达到100万，如果举证还可以获得更高的赔偿。

 

 

 

孙海龙：关于曾庭长的观点，我认为有她的法律基础，那就是对专利的新颖性，但是她的实践路径应该回归到现有技术抗辩中来。

    关于姚庭长谈到字库中的单字的是否受到《著作权法》保护？我认为他一定要考虑他最低限度的独创性，实际上他给了我们一个启示，就是新的技术条件下著作权保护的利益平衡问题。

    建民老师谈到专利速战，给我们的启发，我认为就一句话，我们的权利人，包括我们对权利人服务的在座的各位，无论是法官还是律师，应该向西方学习。

    光明庭长的谈到商业秘密的司法保护，谈到了几个微观的层面，我认为最主要的，我个人感觉就是一个行民交叉和商业秘密构罪的滥用，甚至是以刑压民，在目前情况下还是比较普遍的，因此我是期待着刑法中对整个知识产权犯罪，从它的逻辑体系，比如说它不能简单的放在《刑法分责》当中，这个体系构建到它具体的制度设计，可能都有待完善。所以我认为四位演讲的嘉宾给了我们很多的启发，尤其是他们以小见大的理性跟感性相结合的这种分析方法，这种工作方法，乃至于所体现出背后的一种情怀，都是给我很多教义的。借这个机会，我受他们的启发讲三点想法跟大家分享，但都是来源于他们一些发言的启迪。

    1、在新的竞争和技术背景下，要更加注重利益平衡。比如说上一节我们谈到网吧案件，这一节谈到的数字技术作品，美术字，以及建民老师谈到的专利的集聚诉讼，或者某种程度的专利现有策略等等，让我们感受到在新的国际背景下，可以说政治、经济、文化特别是国际政治和经贸的背景下，以及信息网络技术和生物技术迅猛发展的技术背景下，我认为我们作为一名法官，要更加的注重这种利益平衡。比如说网吧，实际上欧博士表达了他的观点，不仅仅承载着普通公民或者劳动者文化生活的使命，我们不能忽略掉这方面，我们也不能不去考虑网吧的商业模式，经营模式到底它的盈利点在哪里？我们不能不考虑最低限度的独创性，也就是作者，作品的传播者，作品的使用者，乃至公共的利益，这是我们应该关切的。因为知识产权思觉属性和某种公共政策的手段，我们也要坚固到其他一些考虑。

    2、要以统筹协调的方法，完善中国知识产权司法保护的制度和机制。实际昨天晚上的对话，今天上午这一节的司法审判时的论坛，给了我们很多启迪。一个启迪就是可能我们一个案件，这个案件所包含的对象，或者是作品或者是技术方案，或者是一个标识，往往是版权、商标、专利甚至商业秘密的一个融合体，如果我们还是这么简单的认为，他们是径谓分明的，我觉得就把一个复杂的问题简单化了。因为我们也感受到，这种维权集聚的策略是刚才建民老师谈到的。另外一个我们可以从对象来说，融合趋势，从维权的集聚策略以及从目标来说互利共盈的实现，都充分的感受到当下的中国知识产权的理论研究，他的制度设计，运营中组织机构的完善。有几个实现路径：一这种技术的融合趋势和维权，迫切的要求，不是主观的是客观的要求当局行政部门，必须把他们各自为政尽早整合过来，不要再为一己之力，分门立户，本来是兄弟姐妹，结果变得不像一家人一样。而且每次立法的机会，都不断的强化自己的部门利益，甚至借善良的名义来谋取自己部门、集体乃至个人的私利，迄今为止没有一种主动行为，要等待那一天被迫的早日来临；二在保护层面，行政和司法中间，发挥司法保护主导作用，不仅仅在我们这个圈子内，法官律师，恐怕在更广泛也得到确认，事实上近年来，比如说在商标解释，乃至对诉讼的组织、机构，已经在不断落实这方面。还有一个是知识产权共同体真正的发展壮大，实际上仅仅回到法律部门，知识产权仍然是非常弱小的。无论是学者还是律师还是法官，在量上还是少。虽然我们自以为在智商我们是出色的，因此在这个方面我们应该以一种共同体的同质性的构建作为我们的责任感，加强沟通对话，取长补短，进而推动一些更为微观和宏观方面的建议。

    3、我们要切实加强权利人的权利保护，特别是权利人的权利的利益的实现。昨天谈到从一个普通的支持，最后一路转化成具有市场竞争力的知识产权的产品，并获取利益的链条过程中，或者这个闭合系统中，作为法官作为学者，作为律师，到底真正为权利人做到什么？还是我们借助这个利益，更多的关注了我们自己，诉说了我们的辛酸。事实上，就我的观察是感性的，缺少实证的研究，在这样一个链条过程中，我们依据了所有的制度，和我们的技巧，假借权利人之名，中饱私囊，虽然我们有这样的辛酸和风险。但是整体来谈，是作为一个群体来加以反思和克制的。这就是为什么在有些方面存在分歧，所以我们不仅仅假借权利人之名来维权，包括司法的保护，更应该实实在在的让权利人的权利得以实现，也就是权利人背后的利益得以实现，或者在这个实现的机器中，获得他应得的份额。我们时刻要有保障知识产权的需求，并且实现权利人利益的情怀，而这个不可以因为少数人，甚至是逐渐消减弱化了我们的共同体这样的责任和使命，进而也弱化了可能良好的发展背景。在这个知识产权发展和背景上，并不像这两天交流中有的人那么乐观。我们冷静想一下我们的基础理论，许多东西要对着良心静下来思考，很值得质疑。而我们的这种快速制定一个制度，逻辑的不思恰，已经不能很好地回应中国的现实，中国的现实到底是怎么样的状况？能把事实描述出来，这是最难做到的，但是也最需要智慧的，但是又是必不可少的一个功课。在这样一个制度背景下，我们又急切地从中获取部门、集团乃至个体的利益，想想中国的知识产权将走向何方？因为昨晚的对话和今天上午的两节论坛，让我有这样一些感受，借这样一个平台在这样一个时空里，表达出来，与在座的各位同仁共勉。