单位行为非法吸收公众存款 爱建证券的罪与非罪 
 
 

    昨日，爱建股份发布公告称，原上海爱建股份有限公司副总经理、爱建证券有限责任公司董事长刘顺新等人涉嫌非法吸收公众存款罪一案，2005年4月25日经上海市第二中级人民法院审理判决如下:被告人刘顺新等人以爱建证券名义，采用国债买卖、客户保证金等形式，先后非法吸收公众存款共计人民币5亿余元；被告人刘顺新犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。该判决于2005年6月20日经上海市高级人民法院裁定生效。爱建证券有限责任公司正在积极采取措施，对有关资产进行追索。

    但刘顺新等三名被告的辩护人均认为，本案的相关协议都由爱建证券盖章确认，相关款项都进入爱建证券帐户，而非进入三名被告人的个人小金库，相关钱款的拆借和使用都系用于爱建证券的经营活动，故起诉书指控的行为应系爱建证券的单位行为，而非被告人的个人行为。

    法院的判决显示，爱建证券的确难逃“非法吸收公众存款”的罪责。而爱建证券将是业内首个担此罪名的券商。而刘顺新等三名被告的行为确属单位行为。

    法院认定的非法吸存事实

    上海市第二中级人民法院刑事判决书(【2004】沪二中刑初字第202号)显示，被告人为原爱建股份副总经理、爱建证券有限责任公司(以下简称爱建证券)董事长刘顺新；原爱建股份总经理助理、上海爱建信托投资有限责任公司证券总部(爱建证券前身，以下简称“爱建信托”)总经理、爱建证券董事陈辉；爱建信托财务主管、上海方达投资发展有限公司财务部经理彭伟军。

    法院认定的事实是，被告以国债买卖为名非法吸存3.012亿元。

    其中包括非法吸收上海强生集团有限公司(以下简称“强生集团”)存款2亿元。2003年初，时任爱建证券董事长的刘顺新决定由彭伟军以爱建证券的名义与强生集团约定，由强生集团以国债投资的名义在爱建证券存款，年回报率为8％。强生集团分三次汇入资金共计2亿元，钱款存入爱建证券后，由彭伟军出具虚列的证券交易成交报告单，实际用于拆借给永多利公司等单位。至案发，强生集团已收回本金5，000万元及利息200万元，尚有2.5亿元本金未收回。

    非法吸收中国粮食贸易公司(以下简称“中国粮贸”)存款6，000万元。2002年9月，彭伟军与中国粮贸约定，由中国粮贸以国债买卖方式至爱建证券存款，年回报率为9％。中国粮贸于2002年9月5日至2003年7月25日先后2次汇款共计6，000万元。彭伟军开具虚列的证券交易成交报告单，但资金实际用于拆借或偿还债务。中国粮贸已收回本金3，000万元及回报393.75万元，尚有本金3，000万元未收回。

    此外，还以委托国债买卖的名义非法吸收林琴等三名个人存款4，120万元。

    以收取客户保证金为名非法吸存2.32亿元。其中包括非法吸收上海通达房地产有限公司存款2.2亿元；非法吸收浙江省兴合集团公司存款1，000万元；非法吸收陈健瑜存款200万元。

    爱建证券的罪与非罪

    案件审理过程中，对于“非法吸收公众存款”的定性以及本案是单位行为还是个人行为是争议的焦点。

    法院认为，从行为方式来看，爱建证券采用国债买卖、客户保证金等形式，吸收四家单位和四名个人资金，并按期限支付固定利率的手法，符合国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定的变相吸存的界定。

    从息差回报看，所支付的回报远高于银行同期存款利率，分别为6％至9％，是同期银行存款利率1.98％的数倍。相关单位和个人来爱建证券存款的目的就是取得高息。

    从客户保证金的性质来看，相关客户保证金依法具有不可转移性，完全是客户自有资金，处于客户的全权支配之下。但相关存款人为取得高额回报，承诺在约定期限不使用，以不再行使其客户保证金的权利，默认爱建证券对其资金的使用。因此，所谓的存入客户保证金仅是变相吸收存款的形式。

    从国债是否真实买卖来看，相关国债买卖实际并没有进行。经查中央证券登记中心相关交易记录，从未有过相关的国债买卖记录，所有的国债买卖交割单均系彭伟军伪造。存款方也并没有作过具体的国债买卖操作的指示，仅是按期取息而已。故所谓的国债买卖只是形式。

    从资金的实际流向来看，资金的实际流向也证实并非客户保证金或购国债资金，而是被爱建证券用于资金运作。

    因此，法院认定爱建证券的行为符合变相吸存的特征。

    法院最终还认定，虽然公诉机关未对爱建证券提起公诉，但被告人刘顺新应按单位犯罪中直接负责的主管人员认定，被告人陈辉、彭伟军均应按单位犯罪中的直接责任人员认定。三名被告人的辩护人关于本案系单位行为的辩护意见正确。

    判决书引人注意之处还有，强生集团董事长张同恩和国中控股董事局主席张扬的名字赫然出现在证人的名单中。

    显然，判决书远未给“刘顺新事件”划上句号:市场比较一致的看法是，从2000年起，爱建信托的受托资金通过证券部门陆续用于和张扬炒作香港上市公司柏宁顿(0202.H　K　，后改名国中控股)的股票，金额在10亿元以上。而此次查清非法吸收的5亿余元存款显然难填漏洞。其次，这5亿多资金的去向也并未明示。

    值得深思的还有，在证券界，爱建证券的做法并不罕见。如果爱建证券被判“非法吸收公众存款”，那么将来是否会有更多类似的案例被判违规？(高改芳)