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国际贸易 |
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| 合同订立和履行的法律风险及其防范 |
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作者：本站律师编辑整理
出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com
时间：2008/8/20 15:40:00 |
合同，是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。公司作为独立承担民事责任的法律主体，其在生产经营过程中免不了要签署各式各样的合同，因而合同的法律风险与公司的经营活动息息相关，合同法律风险的防范也成为公司内部控制制度的重要内容。本文通过介绍公司对外签署的合同常见的法律风险，探讨对合同法律风险的防范。
一、合同的订立与履行
（一）合同订立的形式
订立合同，可采用书面形式、口头形式和其他形式。如法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
（二）合同主体的资格
虽然合同订立的形式可以不拘一格，但合同法对订立合同的当事人却有其主体资格要求。《合同法》第九条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。
因此公司对外签署合同之前，需注意合同对方是否具有相应的民事权利能力和民事行为能力，是否具有实际履行合同的能力；如为委托代理，还需注意代理人是否经委托人合法授权，是否有合法的授权委托书。
（三）合同各方的权利与义务
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。因此公司对外签署合同后，需牢记己方的权利和义务，不轻易放弃己方的权利并督促对方依照合同履行义务以保障己方依法行使合同权力和取得合同利益；同时严格依照合同约定履行己方的义务，如常见买卖合同：买方负有按时付款义务；卖方负有按时保质交货义务。
（四）合同的实际履行
清楚合同各方的权利和义务，才能保证合同正确地实际履行，才能在合同实际履行过程中及时发现对方的违约行为、保障己方的合法权益，才能在发现合同不可能履行或无法履行的情形下及时采取补救措施、减少己方的损失。
因此，在合同实际履行过程中，应时时对照合同约定的各方权利和义务，以合同约定为准绳，实际履行己方义务、切实享有己方权利。曾有人言：成熟的合同谈判，在合同签署后可将合同文本束之高阁，因为合同条款已烂熟于胸。
二、常见的合同法律风险
根据合同法律风险产生的时间，常见的合同法律风险大致有合同签订前隐藏的法律风险、合同签订时存在的法律风险、合同履行过程中的法律风险和合同产生纠纷时的法律风险。
（一）合同签订前隐藏的法律风险
这类法律风险往往表现为合同对方的主体资格和履约能力方面。因为合同签订前没有对合同对方作必要的调查和了解，与主体资格有瑕疵的当事人或代理人签署合同，最后导致合同无效或合同效力待定；或与履约能力有欠缺的当事人或代理人签署合同，最后导致合同无法履行。
比如，A公司（买方）与B公司（卖方）签订《买卖合同》，A公司在签订合同后即向B公司支付合同定金。而B公司实际根本无能力生产合同约定的产品，欠缺履约能力。该案中A公司即发生合同签订前隐藏的法律风险，该合同无法履行不仅使得其采购计划受影响从而影响生产计划乃至销售计划，而且还可能因B公司在收取合同定金后假借经营不善破产而使得合同定金难以收回，公司将因该合同的法律风险而产生经济损失。
（二）合同签订时存在的法律风险
这类法律风险往往发生在合同的内容与形式方面。合同内容方面，主要表现在合同内容违反法律强制性规定而最终导致合同无效，比如C公司要建设某项目，该项目按照规定必须要履行招标程序，但C公司未经招标直接与D公司签订《建设工程施工合同》，所签合同依法应归于无效。合同形式方面，主要表现在合同形式不齐备而使得合同隐藏法律风险，比如，合同约定产品质量标准单独制作合同附件，但签约时合同未附质量标准附件；又比如，合同对方公司未盖章，虽有对方授权代表签字但未取得合同对方公司出具的授权委托书，等等。
（三）合同履行过程中的法律风险
该类法律风险主要指在合同履行过程中发现对方丧失履行能力或对方出现其他可能违约情形，对方违约导致己方生产经营遭受重大影响；该类法律风险也包括在合同履行过程中因己方生产经营发生突发事件或投资战略发生重大调整而可能发生己方违约需承担违约责任的风险。
（四）合同产生纠纷时的法律风险
该类法律风险主要指在合同可能产生纠纷时应对措施不力而导致己方在日后诉讼中处于不利境地。
比如，E公司与F公司签署《买卖合同》并支付合同定金，后双方均未继续履行合同，E公司因投资计划调整不再需要原向F公司购买的设备，就向F公司致函说明要求终止合同，该案中E公司致F公司的函为一大败笔，在诉讼中将可能给法官以E公司先违约的印象。
又比如，G公司与H公司的代理人I公司签署《买卖合同》，但G公司只拿到H公司授权委托I公司的授权委托书传真件，在合同签署后至预见到可能产生纠纷期间均没有及时补到授权委托书原件，该案中G公司在合同产生纠纷后如欲起诉H公司，可能在证据效力方面存在一定的瑕疵。
三、合同法律风险的防范
针对上述常见的合同法律风险，笔者认为可从以下五方面入手防范合同法律风险：
（一）减少、消除合同签订前的法律风险
该阶段的工作主要是审查合同对方的主体资格和履约能力。目前，我公司的重大合同均先经招标程序审查对方的主体资格和履约能力，这是减少、消除合同签订前法律风险的有力措施。但是，笔者认为对于未纳入招标范围的小额合同，也应在签约前审查合同对方的主体资格和履约能力，这样，就能全面防范合同签订前的法律风险，做到“知己知彼，百战不殆”。
（二）避免、杜绝合同签订时存在法律风险
该阶段的工作主要是认真检查合同条款是否正确完整合法、合同抬头和落款是否正确齐全。目前，我公司的合同管理制度规定合同签订前送公司法律顾问审查，这是防范该阶段合同法律风险的有力措施。
鉴于定金有法定罚则，笔者建议在签订合同时应慎重选用约定定金条款。以买卖合同为例，如己方为买方，考虑签约后可能取消购买计划时应在签约时避免约定定金条款以免日后己方违约时无法收回定金；如己方为卖方，则要考虑签约后己方可能不能按期交货时应在签约时避免约定定金条款以免日后己方违约时需双倍返还定金给对方。当然，定金罚则也是双刃剑，如确信己方不会违约而对方可能违约，则应要求约定定金条款以有力约束对方履约。
（三）注意、发现、解决合同履行过程中的法律风险
该阶段的工作主要是围绕合同双方的权利义务进行。如发现对方可能违约，应通过行使法定抗辩权及时中止或终止合同，或通过行使法定解除权及时解除合同；如预见己方可能违约，则应及时与对方协商变更合同，取得对方的谅解而避免承担己方的违约责任。该阶段的工作很重要，合同经办人员应及时收集相关信息供法律部门判断合同履行情况处于何种法律情形，己方应采取何种正确应对措施。
鉴于该阶段工作的重要性和复杂性，尤其法定抗辩权与法定解除权的行使需严格依照法律规定，因此笔者建议该阶段的工作需认真咨询律师或法律顾问，必要时可交由公司法律顾问专案处理，以免措施不当，反而陷于被动，尤其是给对方的函件一定要经律师审查后才可发出，在该类合同的履行过程中，该等函件比原合同还要重要。
（四）及时采取适当的补救措施，在合同产生纠纷时争取主动权
该阶段的工作主要是补齐证据和修正证据。需补齐证据的情况很多，比如原来未签书面合同的要设法补签书面合同，原来对方未签收货物的要设法让对方补签收，原来对方未开发票或收据的要设法让对方补开发票或收据，原来未拿到合同原件的要设法拿到合同原件，原来未拿到授权委托书原件的要设法拿到授权委托书原件，前述该等原始文件如难以补齐则应设法让对方出具说明确认相关交易的实际履行情况。需修正证据的情况较复杂，比如对方虽有签收但货物清单上无签收，对方虽出具收据但收据上只有对方经办人员（非法定代表人）签字无盖章，合同实际履行情况发生变更但未签署变更协议，等等。
鉴于该阶段工作的专业性和复杂性，尤其需修正证据的情况一般需专业人士方能发现，因此笔者建议该阶段的工作应及早交由公司法律顾问专案处理，由公司法律顾问及时采取适当的补救措施，在合同产生纠纷时争取主动权。
（五）重视法律文件的证据效力
虽然合同订立的形式可以多种多样，但各种形式的合同在发生纠纷后，不同形式的文件其作为证据的法律效力却是不同，其中书面文件原件的证据效力是最好的，白纸黑字，最最清楚不过。如果是口头的，对方可能“翻脸不认人”矢口否认；如果是传真件，还需观察传真件上是否显示对方公司名称和电话号码以及发送时间，如果没有显示，可能需到电信部门打印己方传真机的收发记录，否则对方也可能不予承认；如果是复印件，则除非对方自己承认否则法院将不予采信，但对方当庭承认的可能性可说是微乎其微。不仅仅合同，相关的法律文件也是如此。
各种法律文件包括合同、授权委托书以及合同履行过程中的货物清单、签收单、验收单、发票等单证，也包括合同各方单方签发的往来函件、通知，等等，都很重要，都将在合同产生纠纷时成为重要的证据。
鉴于法律文件的重要性，文件的保存也非常重要。合同经办人员应小心保存各项法律文件，及时将重要文件归档保管，以在合同可能发生纠纷时能及时收集整理相关文件进行法律分析，在合同产生纠纷诉至法院时可不慌不忙地向法院提交相关证据文件。只有合法有效的充足的证据文件，你的诉讼请求才能言之有据，你的合法请求才能受法律保护。
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