若不按国家相关规定办理审批登记，其担保行为将得不到法律保护。且无论是担保的金融机构，还是被担保的公司，其在经济贸易交往过程中的各自权益，也会受到相应损害。北京市高级人民法院日前审结的一起担保纠纷，充分显示了规范市场担保行为的重要性和迫切性。

无效担保之争

——北京高院慎重审理重大担保合同案纪实

客户被宣告清盘  银行无奈诉担保

  　　原告中国银行（香港）有限公司（以下简称中银香港）诉被告中国饲料集团公司（以下简称饲料集团）借款担保纠纷一案，北京市高级人民法院于2006年3月9日立案受理后，依法组成由审判员金凤菊担任审判长的合议庭审理。按照诉讼程序规定，法院及时向被告饲料集团发出应诉通知书、民事起诉状及相关证据，并送达了开庭传票等诉讼材料。被告未提出管辖权异议，依照民事诉讼法的相关规定，法院对该案依法行使管辖权。2006年4月25日、6月8日，法院分别进行了证据交换和公开开庭审理。原、被告的委托代理人均到庭参加诉讼。根据双方当事人的调解意愿和多次申请，该案一直在进行调解工作，经过数次协商当事人之间达成了和解协议，但因被告的原因，最终和解未果。

  　　原告中银香港诉称，宏港企业有限公司（以下简称宏港公司）系被告在香港设立的驻港公司，其与原中国银行香港分行（以下简称原香港分行）有长期信贷关系。目前，宏港公司已被香港高等法院宣告清盘。1995年5月8日，被告饲料集团经原香港分行同意为宏港公司提供资金融通担保。基于该担保，原香港分行向宏港公司出具《授信函》。自1995年至2001年，宏港公司多次向原香港分行申请授信额度，被告均向原香港分行提供相应的连续性的、独立的附加担保。

  　　2001年8月8日，被告出具的《2001承诺函》中明确：“如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本司将承担最终还款责任，不让贵行在经济上蒙受损失。”2001年10月1日，原香港分行并入原告，其权利义务由原告继受。2003年3月12日，香港高等法院颁布HCCW1417/2002号清盘令，对借款人进行清盘。原告向香港高等法院递交了债权证明表，申报的债权包括借款人拖欠的借款本金港元3556629.24元、美元17752007.76元。被告向原香港分行出具的《2001承诺函》为原告接受，该保证合同成立，但因该对外担保未办理审批、登记手续，故本担保合同为无效合同。根据担保法等法律规定，被告应承担相应的赔偿责任。故向法院提起诉讼并请求：1．确认本案担保合同（即《2001承诺函》）无效；2．判令被告对于宏港公司所欠原告贷款本金美元17752007.76元、港元3556629.24元，利息美元5927198.15元、港元630265.07元，及至全部欠款实际清偿之日的利息，承担二分之一的赔偿责任；3．判令被告承担原告为实现本案债权而已发生的律师费等共计港元23040元。

  　　被告饲料集团答辩称：一、原告所称的《2001承诺函》即本案所涉“担保合同”仅为所谓的《2001承诺函》，而非其他“担保书”或“承诺函”；原告提交的1995年5月28日“担保书”、1996年6月27日“担保书”、1997年4月10日“担保书”及1998年3月3日“担保书”的复印件中均写明适用香港法，被告保留就担保合同及适用法律提出相应意见的权利。二、原告并非本案适格的原告主体。1.原告所提交的7份“担保书”及“承诺函”的复印件显示，这些文件均不是出具给原告的；原告称原香港分行并入原告，其权利义务由原告继受，但原告并未证明其有权作为原告提起本案诉讼。2.原告未证明原香港分行和原告履行了通知宏港公司的义务，原告所称的转让不发生法律效力。3.“担保书”是指对原香港分行这一特定的债权人承担保证责任的特别约定。因此，原告所称“转让”只能导致保证人不再承担保证责任。4.合同无效是自始无效，合同无效所产生的是责任人对合同无效后果的缔约过失责任之债，法律并未规定缔约过失责任之债也可以转让，因此这种转让没有法律依据。原告并未证明原香港分行就转让缔约过失责任之债已履行了通知担保人的义务，故原告无权主张担保无效的索赔。5.原告提交的证据中，高伟绅律师行亦代表盈伞财务有限公司就与原告主张的原香港分行相同的债权提出索赔，其中提到前述债权以信托方式为盈伞财务有限公司持有，这与原告在本案中的主张相矛盾，原告无权与盈伞财务有限公司主张同一索赔事项。三、原告并未证明其所谓向宏港公司的透支、开立信用证与其所称饲料集团的“担保书”或“承诺函”有关。四、原香港分行未尽法定的减少损失义务，所谓损失完全系其自身过错所引起，原告无权就银行过错的后果向饲料集团索赔。五、原告放弃物的担保，其无权向饲料集团主张保证权利。六、原告提起诉讼时已超过诉讼时效。综上，原告的诉讼请求没有任何事实和法律依据，应予驳回。

放贷担保事实在  来往函件均证明

  　　法院经审理查明，2001年8月8日，饲料集团致原香港分行《承诺函》称：宏港公司系我司驻港机构，为进一步发展该公司对外贸易业务，该公司特向贵行申请以下授信额度：（1）透支额度港币柒佰捌拾万元;（2）开证额度美元贰仟万元整内包括信托提货（90天）额度美元贰仟万元整；（3）凭保议付额度美元叁仟万元整；（4）开证（附证）额度美元贰仟万元整。上述申请授信额度经我司研究批准同意，请贵行根据该驻港公司的业务发展实际需要，给予支持。本司愿意督促该驻港公司切实履行还款责任，按时归还贵行贷款本息。如该公司出现逾期或拖欠贵行的贷款本息情况，本司将承担最终还款责任，不让贵行在经济上蒙受损失。该《承诺函》未约定管辖与法律适用问题。在此《承诺函》之前，饲料集团多次向原香港分行出具《担保书》、《不可撤销担保书》，均表示如宏港公司出现逾期或拖欠原香港分行贷款本息情况，在担保承诺数额范围内承担最终还款责任，包括利息、手续费等贷款人向借款人收取的各项到期未付费用。在1997年4月10日和1998年3月3日《不可撤销担保书》中均约定“本担保书受香港法律管辖；香港法院有权审理本担保人与贵行双方之间一切纠纷。”

  　　原香港分行根据饲料集团上述担保分别向宏港公司出具《授信函》。1995年8月15日《授信函》约定由原香港分行向宏港公司提供三种方式的综合授信业务，（1）透支贷款上限港元7800000元。（2）信用证签发和进口汇票授信上限美元29000000元。（3）如果未使用或未完全使用信托收据授信和/或货运担保签发授信，可在90天内将余额用于出口押汇授信。原香港分行分别为宏港公司开立信用证。原香港分行代宏港公司支付信用证项下款项共为美元21900528.19元。除已偿还的外，截至2005年12月31日宏港公司尚欠本金美元17752007.76元，利息美元5927198.15元；本金港元3556629.24元，利息港元630265.07元。

  　　2003年3月12日宏港公司被香港高等法院宣告清盘，清算人已登记中银香港为债权人，申报的债权为本金美元17752007.76元和港元3556629.24元及截至2003年3月11日的相应利息。2007年7月30日原告中银香港提交香港高等法院关于宏港公司终止的命令，清盘已经终结。清盘人出具的清盘终结函，中银香港对宏港公司的债权金额为港元10075171.42元和美元26166127.91元，宏港公司清盘资金不足，无法对各类债权人进行分配，中银香港未获得任何分配。

  　　2001年10月1日，原香港分行和宝生银行有限公司并入中银香港，其权利义务由中银香港承继。

  　　在诉讼中，原告表示同意本案适用我国内地的法律作为准据法并在起诉书中加以引用，被告也在答辩书中引用了我国内地的法律。

  　　法院认为，本案为涉港担保合同纠纷，按照最高人民法院的相关规定，涉港案件比照涉外案件的规定处理。《民法通则》第一百四十五条规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定，“未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的合同无效”。本案当事人曾在1997年4月10日和1998年3月3日《不可撤销担保书》中约定“本担保书受香港法律管辖”，因该《不可撤销担保书》未经国家有关主管部门批准登记，其法律适用的选择不发生效力。2001年8月8日饲料集团致原香港分行《承诺函》及双方在诉讼前没有就本案争议选择所适用的法律，在庭审中原告方明确表示担保合同纠纷适用中国内地法律；被告虽未明确表示，但其在答辩书中引用了我国内地的法律，应视为其同意适用我国内地的法律解决双方争议。据此，法院确认中国内地法律作为处理本案争议的准据法。

无效担保皆有责  案结事了情理清

  　　原告中银香港是根据中国人民银行的批复，将在港注册的宝生银行有限公司更名为中银香港，并将包括原香港分行在内的十家银行的全部资产负债，在港注册的上市公司。根据我国公司法第一百七十五条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”和《中国银行（香港）有限公司（合并）条例》的内容，原香港分行的权利义务由中银香港承担。2001年9月21日，《香港特别行政区政府宪报》第六号副刊《公共启事》刊登了中银香港的《中国银行（香港）有限公司（合并）条例》，应当认定与原香港分行有关的债务人已经知道或者应当知道其合并的事宜。据此，法院认为原告中银香港是适格的原告当事人。饲料集团关于中银香港不具备原告主体资格的抗辩，法院不予采信。

  　　最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定，未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的合同无效。外汇管理条例第二十四条规定，提供对外担保，只能由符合国家规定条件的金融机构和企业办理，并须经外汇管理机关批准；担保人提供对外担保后，应当到所在地的外管局办理担保登记手续，如担保人未经批准擅自出具对外担保，其对外出具的担保无效。饲料集团向原香港分行在2001年8月8日出具的《承诺函》未经外管局批准，亦未到外管局办理担保登记手续，其行为违反了国家上述法律法规，原告请求确认饲料集团出具的2001年8月8日《承诺函》无效的主张于法有据，法院予以采纳。对担保合同无效，原、被告双方均予认可，只是饲料集团认为其已发函不应承担担保无效责任。法院认为，尽管饲料集团在1999年12月17日发函给原香港分行，表示担保无法得到国家外管局的批准，但是饲料集团在明知自己不能出具担保函的情况下，又于2001年8月8日出具了《承诺函》，对此，饲料集团依法应承担相应的民事责任；原香港分行对饲料集团不能提供有效担保的情况知悉，而接受饲料集团未经批准的担保函，对此，原香港分行亦有过错，因原香港分行已并入中银香港，故原告中银香港应对原香港分行的过错承担相应的民事责任。

  　　原告自1995年开始与宏港公司进行业务往来，饲料集团也是于1995年开始为其在香港设立的宏港公司提供《担保书》、《不可撤销担保书》，至2001年8月8日仍在提供《承诺函》进行担保。2003年1月20日和2005年1月25日原告向饲料集团出具律师函，要求其履行保证责任；2004年8月23日函告饲料集团履行保证责任；2003年1月30日和2005年2月2日，饲料集团对原告发出的催款函予以了答复。由此证明原告并未怠于行使债权。原告于2007年7月提交的香港高等法院关于宏港公司清盘终止命令等文书，亦确认中银香港的债权。法院认为，饲料集团关于案件已过诉讼时效的抗辩不成立，本案原告中银香港依法享有的债权请求权并未超过诉讼时效期间。

  　　中银香港请求判令被告对于宏港公司所欠原告贷款本金美元17752007.76元、港币3556629.24元，利息美元5927198.15元、港元630265.07元，及至全部欠款实际清偿之日的利息，承担二分之一的赔偿责任。根据上述分析与认定，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。由于宏港公司已被香港高等法院清盘终止，且证明原告并未得到任何清偿。截至2005年12月31日，借款人宏港公司欠款本金美元17752007.76元，利息美元5927198.15元；欠款本金港元3556629.24元，利息港元630265.07元。上述两项合计，宏港公司未清偿债务美元为23679205.91元，港元为4186894.31元。保证人饲料集团依法应承担的二分之一赔偿责任为：美元11839602.96元，港元2093447.16元。

  　　原告称其为实现本案债权而已发生的律师费等共计港元23040元，请求被告饲料集团予以赔偿。法院认为，双方并未就此费用进行有效约定，且债权人对本案纠纷存在过错，中银香港没有提交发生律师费用的相关票据。因此，对原告的该项请求，法院不予支持。

  　　2008年3月20日，法院依照民法通则第一百四十五条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六条第（一）项、第七条的规定，判决：一、被告中国饲料集团公司于2001年8月8日出具的《承诺函》无效；二、被告中国饲料集团公司于本判决生效后十日内赔偿中国银行（香港）有限公司一千一百八十三万九千六百零二美元九十六美分，二百零九万三千四百四十七点一六港元；三、驳回原告中国银行（香港）有限公司的其他诉讼请求。

该案当事人收到判决书后，法官就本案被告所担责任性质、主债务人被香港高等法院清盘后担保人追索权问题、提起上诉程序以及判后调解执行等法律问题进行了耐心细致的解答。虽然被告向高院递交了上诉书（未交纳上诉费）上诉至最高人民法院，但在上诉期内，原告与被告在一审诉讼调解的基础上，自愿协商主动履行债务，今年4月14日下午，当事人再次来到北京市高级人民法院，在法官的主持下，双方当场签订执行和解协议，被告中国饲料集团公司书面撤回了其上诉。当事人双双称赞法官依法促和谐的审判作风和公正、仁义、细致的工作精神。并表示在今后的经济活动中，一定要吸取教训，严格按国家的法律法规进行相关活动，因为只有如此，才能切实保障公司及国家利益不受损失，且最终促进社会经济良好发展。