刘俊海教授谈《公司法》

2009年6月28日，人民大学法学研究所刘俊海教授在南京文化艺术中心为江苏律师带来了一场含金量极高的《公司法》讲座。

刘教授主要谈了公司法的六大核心问题以及当前经济危机情况下如何创建服务型人民法院的问题。我根据我的体会总结如下，供大家批评。

一、股东资格确认问题

1、关于股东资格认定的一个小案例

刘教授举例说，黄某交付280万元给郑、蔡二人开办公司，三年后，黄某要求郑蔡二人承认其股东资格未果，起诉，请问，谁是真正的股东？

刘教授认为，如果黄某是借款给郑蔡二人，显然，黄某不是股东；如果黄某与郑蔡二人签订了股权信托协议，则应当认可黄某的股东身份，属隐名股东；但实际情况是，郑蔡二人出具的收条是这么写的“今收到黄某交来人民币280万元，郑某、蔡某、年  月  日”，这张条子无法认定黄某出资，不能确认黄某的股东资格。

2、股东资格认定的三类证据

刘教授认为，在确认公司股东资格案件中，可以据三方面的证据来判断：

A、源泉证据，这类证据如出资证明，以及继受取得的源泉证据，如继承、离婚、析产、赠与协议等等。

B、推定证据，如股东名册。推定证据可以被源泉证据推翻。

C、对抗证据，如工商登记资料，对抗证据只起到对抗第三人的效力。

其实在民商事诉讼中，刘教授所称的三类证据，对我们理清事实脉络，研究诉讼对策也是非常有启发的。

3、用《信托法》解决隐名股东问题

对于隐名股东问题，刘教授认为，可以用《信托法》来解决、解释。隐名股东要防范法律风险的策略是，由名义股东把代持股权的事实书面告知一些利害关系人，表明自己只是名义股东。当然，这一建议，笔者不敢完全认同。这种做法实在不经济，没效率，而且效果也谈不上好。

4、股东除名的程序要求

有限公司的股东不履行出资义务，或者不完全履行出资义务，其他股东是否可以通过股东会决议方式将未出资股东除名，即剥夺其股东资格呢？

对于其他股东而言，可能权衡利弊，采取两种方式解决这一问题。公司经营很好，不希望瑕疵出资股东行使股东权，那么，他们可能设法除名。除名的程序：其他股东向瑕疵出资股东进行催告，要求其在合理期限内交付出资，逾期可以决议除名；在公司章程中预设对瑕疵出资给予除名的规定。根据现行公司法规定，瑕疵出资股东只能按实际出资比例行使股东权利，这也是一种限制。

公司经营不好，负债了，其他股东可能不希望瑕疵股东被除名，而希望把他拖进来承担责任。那么，其他股东可以要求瑕疵出资股东继续履行出资义务。而且，“补交出资”不受“诉讼时效”制度的限制。

5、股东资格可否继承

刘教授认为，在章程没有其他约定情况下，股东资格应当可以继承。《公司法》第76条有规定。

二、小股东权利救济和保护

1、小股东为何“小”？

三个因素产生了“小”股东，信息不对等；财力不对等；成本外部化方式不对等。

2、小股东有五项权利：

查账权；转股权；分红权；退股权；解散公司的诉权。

A、查账权，是不是只能查会计账簿？能不能查原始凭证，比如发票？

对此，公司法的查账权应作扩大解释，原始凭证是会计账簿的基础，应当允许小股东查阅。

“前”股东是否可以要求再查账？有的股东因为受欺骗，低价转股，一旦醒觉，可能要求查看公司实际经营情况，以确定转股是否被欺骗。那么，前股东有权查账吗？根据《合同法》后合同义务的法理，应当允许前股东查账。

B、大股东把持股东会，拒不分红怎么办？

目前，国内司法实务倾向司法权不介入股东内部事务，不支持司法上的分红权。

C、解散公司诉权

《公司法》第183条规定，公司“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部表决权10%以上的股东，可以请求人民法院解散公司”，这里“经营管理发生严重困难”如何理解？

“经营管理困难”不应当理解为财务上的困难，应突出“管理”上的困难，也就是公司陷入“僵局”，（可能是股东不合引起的），这样，应当允许部分股东诉讼解散公司。

三、股权转让问题

1、刘教授认为，市场风险会转化为道德风险，道德风险会转化为法律风险。并举例说明这类道德风险确实存在。

刘某十年前与徐某（外籍人士，外资）合资成立公司，后徐某退出得股权转让款200万元。但二人没有去工商局登记。徐某将200万元又设立自己的公司。十年后，刘某公司经营非常好，盈利是十年前的几百倍。可惜刘某与家人发生析产纠纷，刘某表示，那200万股权不是自己的。隔墙有耳，徐某随即计上心来。

徐某与自己开设的公司打了场官司，公司是原告，徐某是被告，公司诉徐某欠公司200万元，徐某在法庭上对原告所诉一一认可。旋即法院作出判决，并应徐某公司申请，旋即，也是旋即，由法院执行局出面，到工商局，将刘某公司中徐某名下200万股权冻结！！徐某真实目的，不过是想以登记未变更为由再次占有200万股份！

但，随后，刘某的律师也急急赶到工商局，说，200万股份不能让法院冻结。为啥？原来刘某和徐某签订转股协议后一直没有去外资委办理批准手续。根据规定，涉及外资的股权转让协议需要外资委批准才能生效。刚刚，就在200万股权被法院冻结时，刘某向外资委申请批准股权转让协议的批复下来了，刘、徐之间的股权转让协议生效了！

虽然，徐某股权转让后未在工商局登记，根据前述对抗证据的原理，徐某的公司不能继续要求冻结不属于徐某的股权。而且，从善意第三人角度谈，徐某的公司是徐某设立，不可能属于善意第三人地位！

2、另外一个有意思的问题：股权转让导致有限公司股东超过50人怎么办？工商局能予登记吗？

有限公司股东不超过50人，是《公司法》第24条的规定，而这一条在第二章“设立”中！但，股权转让不是出现在设立过程中，所以，对因股权转让股东超过50人的，不受《公司法》24条的约束！工商局应当予以登记。我觉得刘教授这样的解释对我们如何使用法律，使用法条，很有启发！

3、股权转让协议无效，怎么办？

股权转让后，公司盈利了，也就是赚了，归公司所有！股权转让后公司亏损了，亏，也是公司的！也就是说股权转让协议无效的，无论公司盈亏，都是公司承担、继受！但因为道德风险给公司造成损失的，公司可以要求赔偿。当然，公司赚钱情况下，基于公平原则，对买受人应当给予一定补偿，毕竟买受人也是有付出的。刘教授建议按高管的待遇给予报酬。

四、揭开公司面纱问题

这里，刘教授举一个母子公司人格混同的案例。某外国公司起诉中国一母公司及其子公司，理由是母子公司人格混同，母子公司应当承担连带责任。外国公司提供的证据是：一张名片，上面是子公司的名称，但职务是母公司的职务；母子公司同在一栋办公楼办公；使用一部电话主机；与子公司发生的业务，母公司却付款给外国企业；母子公司的领导就与外国公司业务问题开了一个党群联谊会，母公司将会议纪要给了外国公司。外国公司基于上述证据认为母子公司人格混同，应当承担连带责任。母子公司的代理律师反驳：名片问题是翻译失误；同一办公楼说明不了问题，现在租用一个办公楼的公司多了，难道都要承担连带责任？使用一部电话主机只是为了便利；母公司付款，呵呵，外国公司“狗咬吕洞宾，不识好人心”，母公司的义举怎能视为一种义务呢？母子公司一起开会，更不能说明问题，它是一个党群联谊会嘛！当然，母子公司的律师雄辩滔滔，但刘教授作为首席仲裁员，还是判母子公司人格混同！！

另外一种人格混同，就是股权资本显著不足！就是股权资本与债权资本不成比例，就是俗话说的“小马拉大车”。比如有的开发公司，注册资本1000万，但动辄开发几个亿的物业，如果开发公司严重亏损，债权人可以起诉开发公司及其股东，要求双方承担连带偿债责任吗？刘教授认为，股权资本显著不足，股东与公司人格混同，应当承担连带责任。

在目前的司法实践中，揭开公司面纱有何规则呢？刘教授认为，对自愿之债型的受害人，可揭可不揭的，不揭。为啥？自愿之债的受害人有尽职调查，信息来源充分，结果还是愿意接受，怪谁呢？银行就是这样的受害人。

对侵权型的受害人，可揭可不揭的，应当揭！因为侵权型受害人信息来源不充分，没有尽职调查，应当公平公正保护他的权利。

揭开公司面纱，应当由审判程序来做，而执行程序不宜认定，这样会剥夺当事人的诉权，否定二审终审制。

五、公司担保的决策程序问题

刘教授认为，公司可以对外提供担保。提供担保问题，可以在公司章程中约定，章程没有约定的，应当由股东会作出决议！

六、公司的社会责任

公司应当承担社会责任。虽然，在法律上，公司是赢利性组织，但，如果不能承担应当承担的社会责任，公司长久看也不可能赢利。三鹿奶粉就是一个例子。就像一个人，没有信仰，没有最基本的做人的原则，这个人就不能立信于世，立足于世。在今天金融危机形势下，公司更应当有社会责任感，有担当！

七、其他方面

目前，公司争讼有如下特点：数量逐年攀升；类型全面开花，但以股权争议为主；法理含量高的公司争讼案件出现；争讼当事人多样化，但以自然人为主；公司争讼的调解难度非常大；撤诉比例大；裁判者的素质有待提高。

根据《合同法》规定，违反法律法规的合同无效。那么，违反部门规章的协议是否有效呢？刘教授认为，如果部门规章保护国家和公共利益，应认可其效力。比如部门规章规定不得通过互联网发行彩票，那么，当事人之间约定通过互联网发行彩票的协议就应当是无效的。

另外，刘教授还就当前形势下，如何建设服务型人民法院谈了很多。比如，在民商事审判中，在法律法规没有规定情况下，能否适用商事习惯呢？商事习惯能否成为法律、法理的补充？在建设服务型法院时，法院要尊重当事人自治；调解时注意防范道德风险，防止原告与被告的恶意串通损害案外人的利益；对举证责任分配，要注意公平，要根据证据远近原则进行合理分配。法院应做到有案必立！拿破仑时代的法国民法典已经明确了这一点。德国民法典虽然没有明确，但实践中是践行这一原则的。法院不得拒绝审判！

刘教授认为，宋鱼水法官的“胜败皆服”太有高度，人民法院起码应做到“服务为本，裁判清明”！

刘教授很多观点，在我们这些忙于实务的律师看来，并不能完全照办，但法学大家带给我们的启迪还是非常丰富的。做律师，要学中做，做中学，律师不能放弃学习！否则，不仅是对自我的不负责任，也是对委托人的不负责任！（完）