一、关于合同成立与生效

  　　实践中，有些保险事故是在投保人已经签了投保单、而正式保单尚未签发时发生的。投保人往往认为其已履行了主要义务，保险公司已收取了保险费，就意味着已承诺承保，理应承担保险责任；保险公司则认为收取保险费并不意味着已承保，需通过核保并签发保单后保险合同才成立生效。

  　　新保险法第十三条规定：“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。依法成立的保险合同，自成立时生效。投保人和保险人可以对保险合同的效力约定附条件或者附期限。”实践中，保险公司一般在保单条款中写明“本合同自本公司同意承保、收取首期保险费并签发保险单的次日开始生效”，这样的规定应当视为“投保人和保险人对保险合同效力约定的条件和期限”。法院在审理类似保险合同纠纷时应以保险条款上写明的时间和条件作为认定保险合同是否成立生效的依据。

  　　为更充分保护被保险人利益，建议保险公司借鉴国外保险业的做法，通过提供临时保障的方式，向被保险人提供缴纳保费后至签发保单前这段“空白期”的意外伤害保险保障。

  　　二、关于不可抗辩条款

  　　新保险法第十六条规定了不可抗辩条款，即保险合同成立两年后，保险人不得以投保人未履行如实告知义务为由解除合同。该条款的实施可能遇到以下问题：

  　　1.若客户违反如实告知义务，在合同成立两年内发生保险事故，但却在合同成立两年后才申请理赔，应如何处理？仅从文字表述来看，保险人“自合同成立之日起超过二年”即不得解除合同，则此种情况下，即使保险人调查后发现其存在故意的重大不告知事项，也应予以赔付且不得行使合同解除权，由此将产生下列问题：（1）形成示范效应，大大增加逆选择风险；（2）违背保护善良投保人、被保险人的立法精神；（3）导致保险公司调整产品定价，从整体上损害其他被保险人利益。从国外立法例看，美国、加拿大保险法对“不可抗辩条款”通常有被保险人在不可抗辩期内仍然生存或没有失能的限制性规定。考虑到我国保险市场的特点，建议在司法解释中明确被保险人故意或因重大过失未履行如实告知义务，且自合同成立之日起两年内发生保险事故的，保险人行使合同解除权不受两年期间的限制。

  　　2.投保人、被保险人实施了特别严重的欺诈，构成犯罪的，应排除不可抗辩条款的适用。如投保人未经被保险人同意，投保以死亡为给付保险金条件的合同，属于无效合同。投保人、被保险人、受益人在未发生保险事故的情况下，谎报发生了保险事故，伪造、变更与保险事故有关的证明资料和其他证据，或者提供虚假证明资料，甚至制造意外事故，加害被保险人等。在上述情况下，不论投保人、被保险人的行为是否构成犯罪，即使经过了可抗辩期，也应适用保险法第二十七条的规定，保险人有权解除合同。

  　　3.未及时缴费导致保险人行使解除权的，不属于不可抗辩条款的适用范围。投保人未及时缴纳保险费，且合同效力中止后两年双方未达成协议的，即使经过了可抗辩期，也应适用新保险法第三十七条的规定，保险人有权解除合同。

  　　4.新保险法将于今年10月1日生效，此前签发的旧保单是否能适用两年抗辩期？按照法律不溯及既往的原则，新法实施后，对新法实施之前的行为不得适用新法，只能沿用旧法。为了平衡双方利益，建议在司法实践中采取折中做法：2009年10月1日之后成立的保险合同适用新法；2009年10月1日之前成立并且在此之后继续有效或履行的保险合同，自2009年10月1日起适用新法，不可抗辩期限自该日起算。

  　　三、保险人对免责条款的明确说明义务

  　　新保险法第十七条规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”

  　　新保险法将旧法的“责任免除条款”改为“免除保险人责任的条款”，文字的改变导致产生不同的理解。有人认为，新保险法扩大了免责条款的外延，即不仅包括保险合同中以“责任免除条款”命名的免责条款，还包括所有免除保险人责任的条款。但是，“免除保险人责任的条款”具体范围并不明确，如果对此作扩大解释，如将重大疾病的“释义”、指定医疗机构、合同生效（复效）后的观察期等一些行业通常做法视为“免除保险人责任的条款”，将对保险公司的正常经营和保险行业的健康发展带来不利影响。因此，建议法院在审理相关案件时对“免除保险人责任的条款”进行限制性解释。

  　　此外，法院在审理相关案件时应注意如何认定“明确说明”。根据《最高人民法院研究室关于对〈中华人民共和国保险法〉第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》（法研[2000]5号），“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。一般来说，保险人在保单中用黑体字突出显示了责任免除条款内容，即可认为保险人向投保人作出了“足以引起投保人注意的提示”；投保人签署了书面说明文件，即可认为保险人“以书面形式向投保人作出了明确说明”。

  　　四、关于无效格式条款

  　　新保险法第十九条规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”

  　　适用上述条款时，应注意合理界定适用范围。依第十九条文义，受此规则调整的应当是保险人单方提供的格式条款。如果该格式条款是投保人、被保险人或者保险经纪人提供，则不得适用本规则。对于投保人、被保险人为个人的保险合同，适用本条无疑问；但对以企业或其他商业组织为投保人、被保险人的保险合同，或者协议承保合同，不宜适用本规则。另外，就第十九条内容看，“依法”、“应承担”、“应享有”、“加重”等表述极易产生理解上的歧义，具体适用时，需要从立法原意、保险行为的特性、诚信原则和利益平衡等因素，综合考量，正确判断，以平等保护双方的合法权益。

  　　五、关于弃权与禁止反言

  　　新保险法还借鉴了英美保险法上的弃权与禁止反言制度,第十六条规定保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的,保险人不得解除合同,不得免于承担保险责任。既然保险公司或其代理人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况，或者投保人在合同订立时已告知保险公司或代理人足以影响承保或提高费率的情况，保险公司仍决意承保，则意味着其放弃了合同解除权。既然已经放弃该合同解除权，根据诚实信用原则，应适用禁止反言原则，保险公司不得解除合同。在适用此条款时，投保人、被保险人或受益人应负举证责任。

  　　六、关于代理人表见代理

  　　保险营销员依据保险公司的委托，在保险公司授权的范围内代为销售保险产品的人员。这些人员并非保险公司员工，与保险公司属于代理关系，而非劳动关系。新保险法第一百二十七条规定：“保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。保险代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以保险人名义订立合同，使投保人有理由相信其有代理权的，该代理行为有效。保险人可以依法追究越权的保险代理人的责任。”与旧保险法相比，新法增加了“没有代理权”、“代理权终止后”两类无权代理情形，并强调了“以保险人名义订立合同”的前提条件。

  　　近年来，保险领域的非法集资、集资诈骗犯罪呈上升趋势。保险营销员以高息为诱饵、以个人名义向群众出具债权凭证、骗取资金的行为时有发生。这类行为主要是营销员的个人行为，并没有以“保险公司的名义”实施诈骗，只能由其个人承担责任。法院在审理类似案件时要严格根据一百二十七条的规定，限定表见代理的适用范围。

  　　（作者单位：中国人寿保险股份有限公司法律与合规部）