原告左某系被告山东平阴化肥厂老客户，曾多次购买被告肥料，付款方式均为原告将货款汇入被告在农行开设的银行卡内，2008年7月2日，原告与被告业务员凌某电话联系商定以单价1510元/吨的价格购买尿素27吨，后凌某以公司变更收款账户为由让原告将款汇入其仿造的农行卡账户上，原告汇款40770元，凌某未发货。

  　　凌某于2009年1月3日因涉嫌职务侵占罪被刑事拘留，同年2月2日因涉嫌犯诈骗罪被执行逮捕，同年4月7日被平阴县人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑九年，凌某对判处的徒刑表示服判，未上诉，现已在监狱服刑。

  　　原告主张凌某系被告处业务员，其行为构成职务行为或表见代理，其民事法律行为的后果，自然及于被告，诉求被告给付化肥27吨，并赔偿逾期利息；被告辩称凌某犯罪行为已被人民法院所确认，既然是犯罪行为就不可能是合法的职务行为，亦无法构成表见代理，故被告不应承担由此造成的法律后果。

    法院审理后判决被告给付货物，被告已履行完判决义务。

【焦点】

  　　凌某的无权代理行为是否构成表见代理行为是被告应否承担责任的关键问题。表见代理的构成要件在本案中的具体表现？表见代理与正常的职务行为的区别是什么？被代理人对表见代理给善意相对人造成的经济损失应否承担法律责任？善意相对人应如何向表见代理的被代理人主张权利？

【短评】

    案中原告身居外地，怀着对法律的极大虔诚与信任，渴求以法律手段解决纠纷；被告是法院驻地的一个大型骨干企业，职工数以千计，为县域经济的发展做出了很大的贡献，且一直信誉良好，少有纷争。特别是在当今金融危机的大背景下，如何理清双方责任，实现案结事了胜败皆服，使双方继续维系业已存在的良好业务关系成为本案的难点所在。

    法院动之以情，晓之以理，经过认真细致的审理，作出了让当事人心悦诚服的判决，有效地维护了经济秩序。

  　　记者：韩法官，当你接到这个案子时，你第一感觉难点在什么地方？

  　　主审法官韩鹏华：我的第一印象是原、被告双方的争议很大，这种争议倒不是“无理辩三分”，而是当事人基于对法律、法规、司法解释的不同理解。完整地阅完卷后，基于对案情的把握，我和合议庭的其他成员归结出了本案的难点所在：准确界定双方的法律关系，理清双方应负的法律责任，解开当事人的“法律疙瘩”，达到使双方继续发展业已存在的良好业务关系的目的。

  　　记者：本案中，原告主张被告业务员的行为系职务行为，而被告主张因被告业务员以业务员身份实施了诈骗行为，不构成职务行为，什么样的行为才构成职务行为？

  　　韩鹏华：我国现行民事法律中对职务行为有一些条款涉及，但没有系统清晰具体的规定。一般理解，所谓职务行为，就是指一切与法人要求执行之职务，以及合理相关联的事项。即在确定行为是否为职务行为时，不能仅以法人的业务范围为限，与业务范围有相当关联的行为，应以职务行为论。

  　　记者：那么，司法实践中，职务行为与非职务行为有何区别，本案中被告业务员的行为是否构成职务行为？

    韩鹏华：从司法实践来看，下列三种情况不属于职务行为：（1）擅自超越职责行为，即法人工作人员超越了他的职责范围而实施的行为，法人不承担责任。（2）违反禁止行为，即法人明令禁止的行为，法人工作人员而为之，不属于执行职务行为。（3）借用机会行为，即法人工作人员利用职务提供的机会，趁机处理私事而发生的损害，不属于执行职务行为。

  　　就本案而言，凌某作为平阴化肥厂的销售业务员，其与客户正常联系，洽谈与化肥销售业务有关的民事法律行为，外观上均代表了平阴化肥厂，有职务行为的特征，但凌某以合同诈骗为目的所从事的犯罪行为，其主观意思并非代表公司，实质上是无权代理行为，而非职务行为。

  　　记者：原告主张被告业务员的行为即使不构成职务行为，也构成表见代理，请你简要介绍一下我国民法上表见代理是如何定性的，其与职务行为的区别在哪里？

  　　韩鹏华：无权代理人所为的代理行为，善意相对人有理由相信其有代理权，在此情形下，被代理人应当承担代理的法律后果。这主要是为了保护善意的无过失当事人的利益。学理界称此种情况为“表见代理”。

  　　表见代理实质上是无权代理，是广义无权代理的一种。若无权代理行为均由被代理人追认决定其效力的话，会给善意第三人造成损害，因此，在表见的情形之下，规定由被代理人承担表见代理行为的法律后果，更有利于保护善意第三人的利益，维护交易安全，并以此加强代理制度的可信度。

  　　记者：表见代理产生的法律后果是什么？

    韩鹏华：代理成立，订立的合同有效，表见代理中的相对人不享有合同法第四十八条规定的撤销权。合同法第四十八条第一款规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。第二款规定：相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。本条所指的无权代理应当是狭义的无权代理，在此情况下，相对人有撤销权。而合同法第四十九条规定表见代理的情况虽然也是无权代理，但是这种情况属于广义的无权代理，与第四十八条的规定中的狭义的无权代理不同，其根本区别是：是否存在有使相对人有理由相信本无代理权的行为人有代理权的客观事实。表见代理虽属无权代理，但是，只要存在相对人有理由相信行为人有代理权的事实，表见代理成立，行为人的代理行为就应当按有效的代理来看待；在此情况下，所签订的合同就应当是有效合同。所以，相对人不享有合同法第四十八条规定的撤销权。

  　　记者：被代理人是否要对相对人(善意第三人)承担民事责任。

韩鹏华：表见代理被认定成立后，其在法律上产生的后果同有权代理的法律后果一样，即由被代理人对代理人实施的代理行为承担民事责任。

  　　代理人对本人(被代理人)承担民事赔偿责任。被代理人因表见代理成立而承担民事责任，因此给被代理人造成损失的，被代理人有权根据是否与代理人有委托关系、代理人是否超越代理权以及代理权是否已经终止等不同的情况，以及无权代理人的过错情况，依法请求无权代理人给予相应的赔偿。无权代理人应当赔偿给被代理人造成的损失。 

  　　无权代理人对被代理人的费用返还请求权。表见代理的法律后果使被代理人的利益受到损害时，无权代理人应依法赔偿。同时，并非所有的表见代理的法律后果都必然对被代理人不利，当表见代理的法律后果是使被代理人从中受益时，根据公平原则，权利义务应当对等，无权代理人有权要求被代理人支付因实施代理行为而支出的相关的合理费用。

  　　记者：表见代理的构成要件是什么？

    韩鹏华：表见代理属于广义的无权代理，因此只能在代理人无权代理而从事代理行为的情况下发生。相对人有合理的理由相信无权代理人的代理权。相对人主观上是善意的、无过错的。无权代理行为的发生与本人有关。

  　　表见代理一般需要表见事由，表见事由包括：工作证、空白合同书、介绍信及交易习惯等特征。

  　　表见代理与职务行为的区别关键在于代理人是否是有权代理，前者是有权代理，而后者实质上是一种无权代理，只是法律基于维护交易安全与善意第三人的利益而做出的一种利弊平衡。

  　　记者：本案中，被告业务员的行为构成表见代理吗？

  　　韩鹏华：就本案而言，通过对罪犯凌某全部犯罪过程的分析，凌某在以业务员身份联系业务过程中，其行为既有可能是正常的履行职务的行为，也可能构成以合同诈骗为目的的犯罪行为，二者之间的界限即取决于行为人的主观意思，亦注重该行为是否产生了犯罪结果，不管是职务行为还是犯罪行为，对于善意且无过失的相对人来说，行为人在外观上均代表了公司。行为人因犯罪而受刑罚，同时，其行为产生的民事法律责任仍应适用民法的救济手段予以解决，二者互不排斥。故凌某的诈骗行为构成民法意义上的表见代理。

  　　记者：像这类刑事、民事法律关系混合的案件，在审判实践中也经常遇到吗，你觉得要妥善处理好这类纠纷应该如何做？

  　　韩鹏华：在我们基层法院，此类案件并不常见，但随着经济的快速发展，交易的多样化，疑难、新型案件逐年增多。这就要求我们法官不断增强自己的业务理论水平及审判实践经验，不断满足当事人日益提高的法律诉求。结合我们法院来说，针对疑难、重大案件不断增加的实际情况，我们以定期召开理论研讨会、审判经验交流会的形式，不断学习新理论、总经新经验，以期更好地做好本职工作，为当事人服务。

  　　记者：我们也注意到，你在判决书的最后，以“法官后语”的形式，向当事人阐述了你的一些办案想法及希望，为什么？

  　　韩鹏华：关于“法官后语”的定义，现行法律没有规定，也无司法解释或官方文件与之定论。据我个人理解，“法官后语”是法官为帮助当事人更好地理解判决形成的理由，结合具体案件，于法理之外，在判决书后运用社会伦理道德知识对当事人进行道德教育和感化的按语。《人民法院报》曾报道上海法院的三则“法官后语”。其中一则关于解除同居关系的双方都不愿抚养不满周岁的患病女孩的案件，法官在后语中写到：每一个孩子都有在父母的呵护下享受幸福童年的权利。孩子是无辜的，既然给予了他们生命，无论如何困难，都应将他们抚养成人。对这样一个一出生就面临如此家境的孩子，殷切希望她的父亲能继续对孩子悉心照料和治疗，让她健康成长，也希望母亲尽最大力量给她以母爱和应尽的义务。效果不错，全国不少法院也纷纷仿效。

    记者：“法官后语”的特殊意义是什么？

    韩鹏华：主要是因为它在内容和形式上的双重创新，提醒了埋头办案的法官，不仅要讲法理，还要讲伦理、道德，不然法治纯粹成了依法而治，这必然会与广大群众的道德观念和法治理念相冲突，尤其在法与理、情与法不相融的情况下。“法官后语”对道德评价是我们需要的，也是我们在判决文书中经常忽视的。在判决文书中体现法官的道德判断也并无不可，但是很多案件法官不适宜在判决书中表明道德观点，以避免歧义，只有通过“法官后语”来说明。

    记者：判决书中加入办案法官对本案涉及的有关人情伦理方面问题的思考，并以感性化认识的字句来劝诫、警醒当事人的社会价值何在？

    韩鹏华：这与我国传统法律文化中重人情的特色是相符合的。这种做法，使判决书兼备了“晓之以理、动之以情”的特点，同时也体现了我国法官的个性化文采，通过法学和文学的有机结合，从而达到情理与法律的交融，实现了判决书内容的人性化、个性化，而非在判决文书中僵化、机械地诠释和应用法律。结合本案来说，我用了如下表述：“本案判决之适用，非在给予一方以道德或舆论上之非难，而在于平复社会经济之创伤，实现社会之公平，促进社会之和谐。本院冀望通过案中事实之查明，理清当事人法律之关系，辨明当事人应负之责任，达到案结事了之目的；本院更期望通过本判决之适用，达到止纷息争，使诉辩双方以此判决为契机增强自身法律之意识，严谨自己管理之制度，秉持总结过去，面向未来之心态，继续维系、发展业已形成之良好业务关系，达到互利共赢之目的。”本案判决书送达双方的当天，被告即履行了给付货物的义务，我个人认为这与“法官后语”是分不开的。

  　　记者：据我所知，你所在的庭室主要从事商事审判，在金融危机大背景下，你们是如何实现司法为民、司法护民，以司法手段助推地方经济发展的。

  　　韩鹏华：大家都知道，商事审判工作的案件性质多为合同纠纷与破产案件，所以基于商事审判工作的特点，就决定了在当今金融危机大背景下商事审判法官能有更大的作为。我们的做法主要是：为企业诉讼设立绿色通道，建立了优先立案、优先保全、优先审理、优先执行和快立案、快保全、快审理、快执行的诉讼绿色通道，使面临纠纷的企业尽快走出困境；加强司法救助，保障企业诉权。通过缓、减、免诉讼费的方法，使暂时处于困境的企业通过诉讼实现债权。

记者：审理此类案件时你们的具体措施是哪些？

    韩鹏华：充分发挥民商事审判调节职能，加强对涉企案件的审理力度，在法定审理期限内尽量提高办案效率，除重大、复杂、疑难案件以外，努力缩短办案周期，及时有效地保护企业的合法权益；加大调解，以调解促和谐。在危机时期，更加关注诉讼双方的自由意志，以法律的威严为后盾，促成当事方达成调解协议，加大调解结案的力度，将调解贯穿到诉讼的各个环节，使涉案当事人在法律的框架内，在自由意志的基础上通过对话、磋商、妥协把矛盾化解掉，缩短诉讼链条，将危机对人们正常生活所造成的冲击降到最低。

    记者：对强制措施是怎样把握的？

    韩鹏华：依法慎用拘留、查封、扣押、冻结等强制措施，尽可能不影响企业的正常生产经营活动。对信誉好前景广的企业，采取“放水养鱼”，不是“竭泽而渔”，尽量让企业恢复生机，正常运转。同时，我们还要做好法律上的延伸服务。