委托理财作为一项新兴的业务，近些年取得了蓬勃的发展，证券公司、其他机构和个人纷纷开展各种形式的委托理财业务，但由此而发生的纠纷也屡见不鲜，尤其是关于该类合同的性质、受托人的资质与合同的效力等问题更是纠纷的焦点，在前些年证券市场风雨飘摇的情况下，委托理财纠纷更加引人注目。本文试图对委托理财合同的相关法律问题进行粗浅的思考，以期抛砖引玉。

委托理财又称代客理财，是同一业务从委托方和管理方角度形成的不同称谓。委托理财指管理人接受资产所有者委托，代为经营和管理资产，以实现委托资产增值或其它特定目标的行为。

关于委托理财合同的法律性质问题，目前有着不同的观点，有的认为委托理财合同属于信托合同，有的认为委托理财合同属于委托合同。对此，本人认为，不同的委托理财合同的法律性质主要可以区分为以下几种：             

在委托理财合同中，有些委托理财合同约定有本息保底条款，超额部分归受托人所有。对于此类委托理财合同来说，委托期限届满后，受托人除了要向委托人返还全部委托资产外，还要按照约定支付固定的利息，这与借款法律关系已经没有什么实质性区别，实际上就是相当于受托人向委托人进行借款融资，期限届满后再连本带息一并归还委托人。因此，对于此种委托理财合同应按照其法律关系的实质将其认定为借款合同。

有些委托理财合同在合同中约定委托人将资产交付给受托人，由受托人以自己的名义对委托资产进行投资管理。对于这类委托理财合同来说，其合同内容已经基本符合了《信托法》关于信托的约定：委托人将信托财产交付受托人进行管理，受托人以自己的名义对信托财产管理。因此，对于此种委托理财应该按照其法律关系的实质应将其认定为信托合同。

有些委托理财合同在合同中约定委托人以自己的名义开立资金帐户和股票帐户，但由受托人实际使用资金帐户和股票帐户进行投资管理。对于此种委托理财合同来说，其合同的上述规定已经基本符合了《合同法》关于委托合同的约定，因此，对于此种委托理财合同应按其法律关系的实质将其认定为普通委托合同。

有些委托理财合同在合同中约定委托方与受托方共同出资，由受托方进行投资管理，利益共享、风险共担。对于此种委托理财合同来说，其合同的上述规定已经基本符合了《民法通则》关于合伙的规定，因此，对于此种委托理财合同应依据其法律关系的实质将其认定为合伙合同。

一般来说，投资者委托证券公司入市交易系证券经纪业务，证券交易代理源于广义的代理概念，又保留了狭义的代理形式，从交易结果体现了委托人与单一主体或特定多数相对方之间的直接关系，而受托人并不介入，从这个意义而言，券商又具有居间人的地位和作用。券商撮合交易虽采取无纸化方式，买卖双方并不见面，完全依交易系统按规则成交，交易结算分两级完成，客户之间不存在直接的责任负担，各自依据交易结果承担向指令交易的券商承担清算交收的责任。按照证券交易代理关系处理委托理财纠纷，实际上摒除了委托理财的一些特点，在券商违背交易规则并无证据证明客户有理财的意愿，券商应保证客户帐户内的资金和证券安全，因券商的过错造成损失的，应承担违约损害赔偿责任。

行纪合同与委托理财合同相当形似，在许多证券公司开展的委托理财业务中，证券公司正是通过行纪行为获取客户资金或证券进行理财合同。行纪合同，又称信托合同，是指一方根据他方的委托，以自己的名义为他方从事贸易活动，并收取报酬的合同。行纪合同和委托合同有一些共同之处，如两者均为提供服务的合同；均以当事人双方的相互信任为前提；委托人都委托他人处理一定事务等。因此，许多国家的立法都明确规定：行纪合同除另有规定的，适用委托合同的有关规定。

从以上分析可见，委托理财合同并不是法律规定的有名合同，按照其法律关系和法律性质的实质，委托理财合同实际上就是借款合同、信托合同、委托合同或者合伙合同等，因此，对于委托理财合同来说，应该分别根据《合同法》、《信托法》、《民法通则》和《证券法》等相关法律来判断其法律效力，并将上述法律作为解决有关纠纷的依据。

目前关于委托理财合同的受托人是否应具有特定资质的问题的争议比较大。其实所谓资质问题的实质就是金融机构和非金融机构等作为受托人从事委托理财业务的民事行为能力和权利能力问题，而此问题的核心则在于委托理财业务是否属于金融业务。

如前所述，委托理财业务的法律关系的实质是借款、委托、合伙或者信托等，从目前的法律规定来看，除了经营信托业务和借款业务需要取得特定的资质外，从事委托、合伙等活动并不需要取得特殊的资质，因此，将大部分的委托理财业务界定为一种特许的金融业务并不符合市场的现实，也没有充分的法律依据。

实际上，对于非金融机构来说，当其作为委托理财业务的受托人时，其民事行为能力和权利能力原则上应当由公司章程进行规定，即如果其经营范围包括委托理财，那么其就可以经营委托理财业务，但法律规定需要取得特定资质的信托业务等除外。                

需要说明的是，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》的规定，即使当事人超越经营范围订立合同，人民法院也不应因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。依此规定，即使作为受托人的非金融机构的经营范围中并不包括委托理财业务，其仍然可以经营除信托业务外的其他形式的委托理财业务；如果受托人已经取得了主管部门颁发的信托牌照，则其还有权经营信托业务形式的委托理财业务。                

然而，我国目前将企业之间的借贷行为认定为无效，因此，受托人从事实为借款的委托理财业务时，其合同将被认定为无效。              

与非金融机构经营受托理财业务相比，证券公司经营委托理财业务应受到严格的管制，即证券公司经营委托理财业务应该得到监管部门的批准。

如前所述，委托理财业务并不属于需要市场准入的金融业务，但是证券公司作为受到特定管制的机构，其经营范围受到严格的管制。根据《证券法》第129条、130条和131条的规定，证券公司的经营范围要得到国务院证券监督管理机构的核定，并且证券公司只能在国务院证券监督管理机构核定的经营范围内进行经营活动。

就委托理财业务来说，其应属于《证券法》第129条第四款规定的“经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务”的范围，因此，依据《证券法》的规定，只有综合类证券公司才可以经营委托理财业务，且综合类证券公司只有经过国务院证券监督管理机构的批准后才有权经营委托理财业务，除此之外的经纪类证券公司和未经国务院证券监督管理机构批准经营委托理财业务的综合类证券公司均无权经营委托理财业务。

其资格目前法律没有明确规定。但对于在机构中从业的人员，是禁止以个人名义接受客户的委托理财业务的。

根据委托理财的特点和表现形式，可从以下几个方面确立这类合同的效力认定标准：

对于自然人之间的委托行为，是一方基于对另一方的信任委托其进行理财，只要符合民法通则和合同法有关委托合同的成立要件即为有效。如构成借贷关系的，按照民间借贷的处理原则予以认定；如为委托合同关系，委托理财的后果直接归属于委托人，当事人约定的固定收益的条款当属无效，只要受托人在处理事务过程中履行了善良管理人义务，委托人应承担理财所带来的风险损失。

如受托人具有行纪资格，以自己的名义进行证券交易，则按行纪合同进行调整；如受托人以委托人的名义进行理财，则属一般委托合同关系，适用合同法中关于委托合同的规定，构成非法借贷的，按违法借贷处理。

受其经营范围和主管机关审批的制约，不同的金融机构进行分业经营，在法律和规章的范围内各自办理不同的理财业务，未经审批则属违法。就受托从事股票投资业务来说，中国证监会只允许具备一定资质的综合类证券公司可以从事受托理财业务。由于证券公司具备了专家理财的资质，受托理财合同也较为规范，只要协议的内容不违反法律禁止性规定，应当认定其协议的有效性，委托人和受托人的权利义务均应受到合同的约束以及规章的调整。

对于此类行为及其协议的效力问题，目前争议较大。本人认为，应遵循“法无禁止即可行”的原则来认定其合同的效力。

保底条款问题是委托理财纠纷中最具争议的问题之一。保底条款是否有效，也是影响合同效力的因素之一。如实践中有种观点认为，合同中设立保底条款，明显违反了交易的公平性，保底要求反映了当事人的真正目的在于融资，委托理财只是一种表象，应当推定设有保底条款的合同全部无效。反之，如果合同因违反法律、法规的强制性规定而认定为全部无效，也同样导致合同中的保底条款无效。可见，合同效力与保底条款关系紧密，相互影响。

委托理财中因当事人约定的保底内容不同而形成了各种不同的保底条款。目前委托理财纠纷的保底条款大约有以下几种基本类型：

这种条款约定，受托人保证到期返还委托人的本金和一定比例的年收益率，超出部分归受托人所有，不足部分由受托人赔付。年收益率一般在银行固定存款利率的5—6倍。

这种条款约定，受托人保证到期返还委托人本金和一定比例的收益率；对于超出部分，由双方按约定比例分成，一般地，受托人的分成比例与理财赢利成正比，赢利越多，受托人受益越多。

这种条款约定，受托人保证委托人的本金不受损失，亏损由受托人补足；对盈利部分，由双方按比例分成。

这种条款约定，委托人对于本金损失承担一定比例，一般该比例为本金的20%－30％，出现赢利时，双方则按比例分成。此种方式委托人分成的比例往往高于以上三种。

对于委托理财合同保底条款的效力问题,学术界、司法界和金融界对此认识有很大分歧，争论不一。目前一般的司法实践认为，对于保底条款的效力一般认定为无效；但对于个别涉及自然人之间的委托理财协议的保底条款以及分担部分风险的部分保本的条款，则适当赋予其法律效力。

可能涉及的罪名主要是：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。

不具备信托、借款资格的机构，将受到监管部门的行政处罚。

3、民事责任          

如因不具备资格、违规操作导致权利人损失的，应承担相应的违约责任或者侵权责任。