金融危机下房地产典当的法律风险防范

（2009年8月发表在《科教创新》杂志）

【内容提要】房地产典当是房地产物业权利特有的一种流通方式，在金融危机下能给当户尤其是中小企业融资起到快捷应对金融危机带来的不利影响的重要作用，但应注意避免由此可能发生的法律风险、经营风险、市场风险以及各种不可预测的潜在风险的防范。
 
 【主题词】典当 风险 金融危机
 
    一、金融危机下的房地产典当
   
 2008年9月以来，世界经济遭受了上世纪大萧条以来最为严峻的挑战，发端于美国的次贷危机，愈演愈烈并形成一场席卷全球的金融危机。今年中国发布的经济数据春季报显示中国经济第一季度同比增长6.1%，比上年同期回落4.5个百分点，为1992年我国首次发布GDP数据以来的最低水平。经济学界一般认为GDP在6至7区间内将是正常，6.1%的增长处于这个区间的下限。从2002年起我国的GDP增速就保持在10%以上没有下来过，其中房地产业总计影响固定资产投资的60%以上，创造了世界经济史上的奇迹。中国经济快速冷却，主要是由出口和私营部门投资崩溃引起的，而私营部门投资崩溃的原因与其融资渠道的单一和欠缺密切相关。
 典当是一种以物为担保的资金借贷活动。典当行是国家特许经营质押放款和抵押放款业务的特殊企业法人。典当业作为中国历史上最为古老的非银行性质的金融行业，是我国现行辅助性融资渠道，能为居民扶危济困、救急解难提供方便快捷的融资服务，为中小企业及私营经济支持生产、活跃流通提供银行业以外的融资渠道。典当业作为银行等融资主渠道的有益补充，对近年来各地因高利贷非法集资引发的大量社会不稳定因素的蔓延能起到一定的抑制作用和正面引导作用，有助于通过法律、政府监督来抑制民间非法融资渠道从而稳定资本市场。
 虽然金融危机发生后，我国及时将适度从紧的货币政策转变为适度宽松的货币政策，但因中小企业因受金融危机和国际贸易出口受阻影响，常常造成产品滞销、序存积压的被动局面，另一方面又面临着发展过程中对资金的需求增加的难题。而正是由于中小企业经营状况不好，经济实力又相对薄弱，它们往往难以得到银行信贷的支持。使得从银行获贷比较困难的中小企业融资进一步倾向于典当行业。随着典当业务的进一步创新和国家政策的逐步宽松，典当行业在为中小企业解决融资困难方面将发挥越来越重要的作用。中小企业和民营经济成为典当业主要服务对象，典当业救急解难、便利融资的服务功能越来越明显，其在浙江、江苏、山东等区域经济发展和私有经济活跃的省份所发挥的作用明显优于其他省份[1]。
 根据我国目前效力层次最高的典当法规——商务部、公安部于2005年2月9日联合颁布、2005年4月1日实施的的《典当管理办法》的定义，典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。其中，房地产典当显然属于与动产及权利质押不同的抵押性质，是房地产权利特有的一种流通方式。它是房地产权利人作为出典人在一定期限内，将其所有的房地产以一定典价，将权利过渡给作为承典人的典当行的行为。
 受金融危机和今年以来国内房市、股市低迷等因素的影响，当前典当行为控制风险，已纷纷开始慎当房产，有的公司对房价评估后，只愿借贷评估价的50% 给出典人，有的则干脆停止了该类业务，拒押房地产。但与银行融资和民间借贷相比，房地产典当因其涉及当金额较大，可以解决金融危机环境下中小企业对短期资金的需求，还可满足那些短期内不愿变现已投资的房产又可较快实现较大额融资的要求，有利于金融危机情况下的及时适应复杂的市场变化。另一方面，也给典当业带来了难得的主营业务增长点。因此，金融危机下积极发展房地产典当业务实为两全其美之举。
 
 二、金融危机下的房地产典当法律风险及其防范
 
 面对瞬息万变的金融危机影响因素，典当行为及典当业的风险因素都将增加，且风险可能来自法律风险、经营风险、市场风险以及各种不可预测的潜在风险等方面。
 法律风险
 从法律风险控制角度来看，法律风险是指由于行为主体的具体行为与法律规定之间存在差异而导致其依法承担责任或权益受到损失的可能性。当人们实施了一种法律所禁止的行为，或没有去实施一种法律明文规定必须实施的行为，则这种情况下的作为或不作为都有可能面临法律的制裁，这种由于违反了法律的强制性规定而作为或不作为所带来的面临法律制裁、受到损失的可能性，就是人们所通常理解的基本的法律风险。
 现行《典当管理办法》与原规定相比，加强了对金融风险和市场风险的防范，如该法规第25条规定,典当行不得收当未取得商品房预售许可证的在建工程以及外省(自治区、直辖市)的房地产；第44条规定,典当行财产权利质押典当余额不得超过注册资本的50%;房地产抵押典当余额不得超过注册资本；注册资本不足1000万元的,房地产抵押典当单笔当金数额不得超过100万元;注册资本在1000万元以上的,房地产抵押典当单笔当金数额不得超过注册资本的10%，意在加强房地产典当业务的资产比例管理。在典当行而言，在金融危机大潮中面对大额房地产典当业务时，应时刻保证自己所经营的房地产典当业务不应触及该法规的禁止性规定，不要好大喜功，从而导致典当合同无效或受到商务行政主管部门根据该办法第60条的规定给予行政处罚的法律风险。
 同时，在物权法施行后，当户应严格区分房地产典当的用益物权性质和借贷抵押的担保物权性质，防止理解上的偏差导致按抵押借款性质认为，即使逾期赎当也可通过债务清偿来取回当物，从而丧失按期赎当才可避免死当而丧失房地产物权的严重后果。
 另外，虽然《典当管理办法》第26条对典当行禁业范围所作规定并未将发放质押贷款、不动产（主要是房地产）抵押贷款列入禁业范围，但因其与上位法实际存在着严重的冲突，因此并不意味着典当行从事房地产抵押贷款就合符法律规定或具有当然的法律效力。因为，我国《银行业监督管理法》第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，而典当行至今并不属于银行业金融机构，《典当管理办法》的法律位阶也远不及《银行业监督管理法》高，故如典当行的融资放款业务触及我国加入WTO后日益严峻的防范和化解金融风险压力所要求的政策底线时，将很容易地被当户或人民法院、仲裁机关依据我国《合同法》及最高人民法院近期相关司法解释的规定，以违反法律、行政法规禁止性规定的导致合同无效条款而否定该典当行为的合法性，从而导致达不到其收取可观典当收入的经营目的。
 经营风险
 除了典当当事人不能随时掌握市场行情、供求变化，进而随行就市地调整典当价格，就可能出现死当及死当物增加、费用损失及资金占压等情形外，还要注意控制因金融危机影响导致经营、流通以及评估、变现中出现风险。
 当前许多原材料价格上涨，而很多企业与上下游企业的买卖合同早在年初甚至去年就已签订，这导致生产越多亏损越多，相当部分的企业宁愿主动违约。如果经济形势进一步恶化，可能形成“违约潮”，进而影响当户预期的当金偿还能力，造成损失惨重的死当后果发生。
 3、市场风险
 金融危机情形下，国际国内市场形式变化莫测，我国相关当物的市场行情受国际因素影响的关联度越来越大。由于金融危机所引起的市场、价格等的巨大波动和变化，许多企业签订合同之时所预期实现的经济利益就很可能难以达到，由此会引发比较多的违约现象。更有一些企业，如果在金融危机中破产或倒闭，那么其原先所签订的经济合同必然都无法继续履行。而一家企业违约或者无法继续履行合同，必然又影响到其上下游企业相关合同的履行。经济合同不能有效履行，企业签订合同当初所预期的经济利益也必然难以实现，进而会影响到当户正常收入预期不能实现，造成当物死当损失、绝卖当物变现困难的两亏情况发生。
 另外，典当行作为一个即古老又新兴的社会化融资渠道，由于其服务对象比较复杂，经营范围广泛，再加上典当行一般是小型企业，抗风险能力较弱，行业及内部的管理还不完善，经营者的业务、知识水平不尽人意，也没有形成系统完善的风险防范机制[2]，加之有的当户存在不计后果的融资利益驱动，由此发生的各种不可预测的潜在风险必将存在。
 多难、时艰之际进行房地产典当，当趋利避害，好之为之，方可达到房地产典当在金融危机下对当户尤其是中小企业拾遗补缺的快速融资作用。
 
参考文献：
[1]张洁，论我国典当行业发展.现代商贸工业，2009（10）
[2]林秀钦 吴园一,金融危机下典当业的发展之路.现代商业,2009(11)

吕舒\刘谦