污水处理BOT项目的政府法律风险防范

（2009年7月发表在《魅力中国》杂志）

吕舒  刘谦

【摘要】我国城市污水处理BOT项目属于市政公用事业市场化的特许权投融资方式。在BOT项目中，因其存在特许经营期较长、项目总投资较大、涉及主体众多、合同体系复杂和专业性强等特点，因此在整个特许经营协议期限内存在着较高的法律风险，而且政府及其有关部门既是特许经营合同的商事当事人，又是特许经营合同的行政协调者和监管者，故政府及其有关部门应有强烈的法律风险意识，并从事前-事中-事后进行全过程的法律风险防范，以达到双赢的市政公用设施建设效果。
 
 【关键词】 BOT 污水处理 政府法律风险
 
    一、关于我国污水处理设施BOT释义
   
 BOT是一种国际通用的主要适用于公共基础设施建设的项目投融资模式，是英文Build-operate-Transfer的缩写，即建设-运营-移交，是指政府授予私营企业以一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期满时，该基础设施无偿移交给政府[1]，它是土耳其总理奥扎尔首先在80年代初期提出的简称。至今在国际社会还没有一个公认的定义，目前在我国及其他国家对BOT含义的认识也没有统一。BOT方式还出现了变异模式，如BOOT（建设－拥有－经营－转让）形式、BTO（建设－转让－经营）形式，BOO（建设－拥有－经营）形式、ROT（整顿－经营－转让）形式、POT（购买－经营－转让）形式等20多种演化方式。
 从我国原国家计委、电力部和交通部于1995年8月联合下发的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》的规定理解，BOT是一种债务与股权相混合的基本建设特许经营投资方式，其主要内容包括：政府通过特许经营合同方式把某一重大项目的设计、施工、融资、经营和维修的权利和责任让给私营或外国企业，由该企业在合同约定的特许期间，拥有该项目的所有权、经营权和受益权，向用户收取费用，以回收投资、偿还债务、赚取利润，在特许权期限结束后，该项目无偿转让给当地政府或其授权的部门继续经营管理。而目前更多的人认为BOT投资方式是一种所有权与经营权分离的投融资方式，是指“在政府和私人企业在基础设施建设和运营、管理方面的合同中……政府作为委托方，始终拥有该项目的产权（控制权）……私营企业则在合同期内拥有该项目的使用权，负责项目的建设和经营，并在合同期结束时将该项目移交给政府[2]”。
 BOT项目投资在我国是作为“特许权投融资方式”运用和定义的。城市污水处理BOT项目属于市政公用事业市场化的特许权投融资方式。根据我国原建设部《市政公用事业特许经营管理办法》（第126号令）的规定，它是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营污水处理或者提供污水处理服务的制度，其运用模式是国家、地方政府部门或其主管部门通过污水处理特许经营协议，授予签约方的外商投资企业或国内私营企业组建的项目公司承担污水处理设施项目的融资、建造、经营和维护任务，由项目公司在协议规定的特许期限内拥有投资建造设施的有限所有权，并按约定污水处理服务价格向排污方收取适当污水处理费用，由此回收项目投融资、经营和维护成本并获得合理的回报，在特许期满时将该污水处理厂无偿地移交给签约方的政府部门继续经营管理。
 根据中国水网的数据统计，截止到2008年5月底，全国建成并运营的1408座污水处理厂中，有369座污水处理厂是以BOT模式进行建设并运营的，在目前运营的污水处理厂中占到了26.2.8%的比例（还有79个TOT项目）；在建设部统计的1004座污水处理厂中，以BOT模式建设的项目有348个（还有TOT项目5个），占到在建项目的34.66%。可以说，BOT模式对于我国污水处理行业的发展正在产生或者说是已经形成了较深的影响[3]，而当大量BOT项目出现在我国污水处理行业之际，须从其对我国污水处理行业的市场影响以及该模式的不足与法律风险予以认真研究对待。
 
 二、污水处理BOT项目中的政府法律风险防范
 
 污水处理设施BOT方式作为政府与项目公司合作经营污水处理项目的一种特殊运作模式，其法律风险是指在BOT项目的招投标、特许、建设、运营、移交五个阶段发生潜在的、系统性的不利法律后果的不确定性。因为污水处理BOT投资方式的法律特点包括项目投资主体为非政府的市场主体（外商或内资企业）、项目的建设和营运及经营期限须获得政府的特许、投资回报依赖当地政府特许的经营权及特许合同约定、投资风险由投资主体自行承担、项目预期社会效益依赖于投资商资信及其项目公司的运作能力等，故污水处理BOT项目法律风险的主体包括作为许可方的政府及其主管部门，和作为被许可方的投资商及其项目公司。本文仅就地方政府及其授权主管部门的主体角度，对污水处理BOT项目运作可能存在的法律风险及其防范措施进行分析。
 
 BOT条件不具备时盲目建设污水处理项目的法律风险防范

 2000年11月，国务院发布《关于加强城市供水节水和水污染防治工作的通知》，要求在“十五”期间，所有设市城市都必须建设污水处理设施；到2010年，所有设市城市的污水处理率应不低于60%，直辖市、省会城市、计划单列市以及重点风景旅游城市的污水处理率不低于70%。为了实现这个目标，再加上污水管网建设项目、污水收集系统及污泥处理设施建设投资，所需的建设资金高达近千亿元人民币，加之自2008年下半年以来席卷全球的金融危机影响，城市污水处理BOT项目建设市场迎来了前所未有的适用时机。由于BOT 项目投资大，风险多，但回报丰厚，被业内称为“带刺的玫瑰”。但并不是所有的污水处理项目都适合采用BOT模式进行建设营运，其中一些有足够经济实力的地方城市政府为赶新潮或甩包袱而盲目将污水处理项目用回报丰厚的BOT方式进行招商引资进行运作，一些欠发达地区的城市政府不顾实际污水进水量而为完成招商引资指标、盲目用BOT方式建设日处理量过大的污水处理厂。如果这些通过BOT方式建设的污水处理项目出现实际污水处理量达不到设计规模或污水超标排放等现象，除了将给当地带来长期财政支出负担，给当地居民及企业带来虚高的污水处理费负担以外，还有可能将原来分散的排污变成集中排污的新污染单位，成为又一个突出的环境问题。
 2009年6月22日，国家环境保护部在《关于公布全国城镇污水处理设施和燃煤电厂脱硫设施的公告》（第30号）中称，全国投运的城镇污水处理设施总设计处理能力9092万吨/日，但实际平均日处理水量为6693万吨/日，也就是说，整个负荷率只有73.6%，全国的污水处理能力有四分之一形同虚设，除了有少部分污水处理厂的平均日处理水量符合或超过设计处理能力，相当大的一部分城镇污水处理厂，由于种种原因，其平均日处理水量远远未达到其设计目标。这无疑给欲上污水处理BOT项目的地方政府在项目决策时敲响了警钟，也告诫了这些地方政府事先充分利用BOT专业项目咨询机构的专业意见进行科学的项目评估，方可避免这一长期投资项目发生不必要的浪费现象。
 
    （二）投资商选定的法律风险防范
   
    我国运作BOT项目是采用公开竞争的招投标方式进行的。BOT项目的设立程序应遵循以下流程：①由项目发起人负责编制项目建议书或预可行性研究报告，按规定的项目审批程序进行报批；②项目得到立项批准后，由项目发起的政府机构负责组织或委托中介机构编制招标文件及特许经营协议范本，并通过公开招投标活动，对投标书是否符合招标文件的实质性要约条款进行确认来择优选择最终的投资商；③将经项目发起的政府机构确认双方商定的特许经营协议文本按规定的项目审批程序报批；④项目特许经营协议批准后，中标者按规定的期限依法设立项目公司，由政府部门与项目公司正式签定特许经营协议，至此污水处理BOT项目正式进入项目运作过程。
 在此过程中，如果地方政府或其授权的相关主管部门不对项目公司的建设、营运活动依法进行监督、检查和审计，并在发现有不符合特许权协议的行为时，不及时采取修正措施或依法予以行政处罚，则可能在BOT项目投资商选择上将实力不济、或无专业环保营运资质、或专业信誉不高、或财务状况及偿债能力不强的企业选为被许可方进入实际运作，最终导致项目瘫痪、陷入连带债务困境、出水水质不达标，甚至对簿公堂等严重后果。
 
    （三）特许经营协议的系列合同法律风险防范
   
 BOT项目是一个相当复杂的系统工程,其项目参与主体具有多元性特点，具体包括地方政府及其授权政府部门、项目勘察设计机构、项目咨询及招标代理机构、各投标人、项目中标投资商、项目公司、银行等借贷机构、偿债担保人、专业设备供应商、建设施工商、运营管理商、保险机构、管网配套建设方、污泥处理单位以及污水处理受益用户等。与此相应的是，经过上述合法招投标程序确定中标投资商并签订正式特许经营合同进入项目实质运作后，将形成各种联系紧密的合同关系，包括特许经营合同签订前的征地拆迁合同、勘察设计合同、项目咨询及招投标代理合同，以及正式签订的特许经营合同、项目公司出资合同、融资贷款合同、担保合同、设备买卖合同、建设工程承包合同、运营管理合同、保险合同、专家顾问合同等，其中，特许经营合同居于核心地位,属主合同,它规范整个BOT项目的建设、经营期间的行为，其他合同均属于从合同，且不得与特许经营合同的基本条款相冲突，并与特许经营合同组成有机的合同体系。其中任何一个合同约定不规范或存在纰漏，都会给整个BOT项目的按期建设、投入营运、经营管理、期满移交等工作带来系统性、连带性的法律风险。
 从笔者近年来参与的几个污水处理厂BOT项目谈判、签约实践来看，在地方政府或其授权部门而言，在拟订特许经营协议时有以下内容须特别引起注意：①严把竞标人市场准入条件和资格：竞标人应为依法注册的企业法人，排除自然人及个体工商户直接参与竞标（但自然人可通过组建一人有限责任公司或合伙企业来参与竞标），且均须持有环境污染治理设施运营资质证书等专业资质，同时对因项目公司的股权转让等重大变更而出现不符合特许协议约定的授权资格条件时事先设定权利义务继受的限制条件；项目公司的注册资本金应以项目投资总额的30%为宜，并双控用于BOT项目建设，以考察投资商经济实力和防止投资商转包、转让项目或轻易中断、中止建设施工情形发生的可能性；②通过确定适当的收益率这一关键因素和保本微利的原则来确定污水处理单价，并通过合理的调价公式来应对市场因素出现一定变化幅度时及时调整服务收费价格，还应将污水处理服务费与出水是否达标结合起来进行制约；③通过明确限定各建设阶段的期限和提供《建设期保函》的方式来保证按期投入试运营，但又将各种不可抗力因素或重大情势变更因素预先约定排除，以免特许经营协议不经济地终止情形出现；④合理确定风险分担机制，约定项目投资人、贷款人、担保人不得担任施工承包商和污水处理设施运营商；⑤明确约定项目公司的债务(包括融资债务和采购债务等)只能由项目投产后因竣工使用所形成的收益偿还，并将项目公司一定期间一定额度的污水处理服务费以利于有限追索权的行使和避免政府及其有关部门陷入项目债务危机；⑥要求中标人及其项目公司提供金融机构或有足够资信能力的单位就期满移交时项目公司所应支付的赔偿额或补偿额提交《移交保函》；⑦由于特许经营权的授予具有行政和民事双重性，为规避我国有关BOT法律法规冲突及其不完善造成的特许经营合同的民商合同私法性质或行政合同公法性质争议，以及涉外BOT投资情况下的国际契约或国内契约争议，应争取通过约定适用国内法以民事诉讼或国内商事仲裁的方式来明确争议解决机制等。
 政府及其主管部门在BOT项目运作中的其他法律风险，还有如：加强日常监管和工程监督以防止中标人低价中标而在建设时投资缩水来增加其利润回报的商业欺诈行为出现；加强项目谈判及其他政府主管部门有关人员的BOT知识学习和积累，防止投资商因此钻政策法律空子而哄抬回报率或达成不平等合同条款来损害政府及用户的经济利益；政府及其有关部门只能就免国有化、特殊征收、外汇兑换、同业同地竞争禁止保护及政策优惠等作出政策性承诺，违法为投资商或BOT项目公司提供商业担保等方面也是政府及其相关部门在污水处理BOT项目中可能发生的法律风险防范措施。
 作为防范机制，仅有各类格式合同范本尚不足以应对各种具体而特殊的合同法律障碍，BOT项目主办方最好是通过全程聘请具有BOT实践经验的律师作为专业法律顾问，通过全过程参与起草审查合同、合同管理、商务谈判、资信调查、出具法律意见书等方式，为政府及其授权部门提供全程BOT法律服务来防范因此可能发生的法律风险。
 
 
参考文献：
[1]余劲松：《国际投资法》，法律出版社，1997，P142-143.
[2]陈沙、周立民：BOT：政府和私营企业的长期伙伴关系，国际经济评论,1996(1-2)，P49.
[3]中国水网：我国污水处理BOT项目市场报告，