一、劳务派遣中适用雇主责任的困惑
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条对雇主责任作了明确规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。
劳务派遣是一种新兴的用工形式。它提高了用工灵活性、促进企业优化人才结构、降低了其招聘成本与治理成本，因此受到企业的普遍欢迎。而新出台的《劳动合同法》也正式认可劳务派遣为一种新的用工模式。但是最高院司法解释中关于雇主责任的规定在新兴的劳务派遣中如何适用却成了问题。
劳务派遣是指劳务派遣单位以自己的名义招聘员工，并与之签订劳动合同，再派遣到实际用工单位工作，员工的劳动过程由用工单位管理，劳动报酬由用工单位支付给派遣单位，再由派遣单位扣除服务费之后支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式。
在劳务派遣中如何适用雇主责任却显得相当棘手。实际用工单位认为，员工的劳动合同是与派遣单位签订的，实际上是派遣单位的员工，派遣单位才是这个员工的“雇主”，所以应当由派遣单位来承担责任。派遣单位则认为，员工是在替用实际用工单位工作，平时对员工进行控制、管理的也是实际用工单位，由于实际用工单位对员工指挥、管理不善才导致了员工对第三人侵权，最后却由派遣单位来承担责任显失公平。
如此一来，这个问题就陷入的两难境地。要破解这个难题，应当从雇主责任的理论基础着手分析，寻找依据。
二、雇主责任的理论基础
雇主责任是一种雇主为他人的行为（雇员的行为）承担责任的法律制度。关于雇主责任的学说有很多。但不管是哪种学说，关键都是要解决一个问题：雇主为什么要为他人的行为承担责任。
关于雇主责任，在大陆法系主要有两种学说。
第一种学说认为雇主责任可以理解为过错推定。雇主在招聘和选任雇员时没有挑好雇员，工作时又没有很好地监督雇员的活动，造成雇员侵权的结果，因此应当为雇员的行为承担责任。这种学说是从雇主对员工的监督和控制这个角度来分析问题。
第二种学说认为雇主责任实际上是一种危险责任。如果一个人从他人所从事的活动中获得了利益，那么他也应当对活动带来的危险负责。这种学说是从利益的角度来分析问题的。
普通法系这方面的学说更多，主要有以下几种学说。
第一种是控制权说。即雇主对雇员有控制权，雇主控制不力，导致雇员侵权，因此应当承担责任。
第二种是更深口袋说。雇主从雇员的行为中获得了利益，因此应当承担责任。同时，也因为雇主从雇员的行为中获利，所以有更强的赔偿能力，他也就成了所谓的“更深的口袋”。让这个“更深的口袋”来赔偿有助于权利人实现自己的求偿权。
第三种是委托关系说。雇员接受雇主委托，做的实际上是雇主应当做的事情，因此雇主应当对雇员的行为负责。这学说实际上强调的还是雇主在雇员的活动中获益（不必去做本应亲自去做的事，节省了时间和精力，也是一种获利）。
我们仔细分析这些学说就可以发现，无论它们被冠以何种称谓，本质上都可以分为两大类：一类从利益角度来阐述为什么雇主应当对雇员的行为负责——雇主从雇员活动中受益；另一类则从控制权的角度来阐述为什么雇主应当对雇员的行为负责——雇主能监管、控制雇员的活动。
既然从雇员的行为中获利和对雇员有控制权被公认是雇主应当对雇员的行为承担责任的理由，那么我们也应当从这利益和控制权这两个角度来分析劳务派遣中的雇主责任应当由谁来承担。
三、劳务派遣中雇主责任的承担。
前面已经阐述过劳务派遣是怎样的一种用工形式。
我们先从利益的角度进行分析。既然从雇员的活动中受益被认为是雇主应当承担责任的理由，那么让我们来看看在劳务派遣中，谁从被派遣员工的劳动中受益了。
首先，实际用工单位在劳务派遣中获得了利益。用工单位通过对派遣员工的劳动力的支配和控制，从派遣员工的劳动中直接获得了利益。
其次，派遣单位也获得了利益。派遣单位在劳务派遣中收取了用工单位的服务费。然而羊毛出在羊身上，该服务费最终还是来源于派遣员工的劳动，因而派遣单位间接从派遣员工的劳动中获得了利益。
因此，派遣单位和实际用工单位都从派遣员工的劳动中受益了，从利益角度来说，就都应当对派遣员工的行为负责。
我们再从控制权的角度进行分析。
实际用工单位则对派遣员工行使劳动指挥控制权，直接监督、控制派遣员工的工作活动，因此拥有对派遣员工的控制权。
派遣单位拥有对派遣员工的人事管理权。从派遣员工的招聘、选任，到对派遣员工解聘、辞退、晋升、处罚，一系列的人事管理权都由派遣单位行使。因此，从控制权的角度看，派遣单位与实际用工单位共同行使雇主的控制权，二者都应对派遣员工的行为负责。
根据以上分析，无论从利益角度还是控制权角度，派遣单位与用工单位都应当共同承担雇主责任。
四、派遣单位和用工单位共同承担雇主责任的意义。
派遣单位与用工单位共同承担雇主责任有以下三方面的意义：
第一，有利于强化对派遣员工的管理。
让派遣单位与用工单位共同承担雇主责任，对二者将会是极大的刺激。这将迫使派遣单位和用工单位在派遣员工的选择、指示、监督、管理等各方面充分尽到自己的职责，避免侵权行为的发生，以保证自身的安全。
第一， 有利于权利人实现自己的权利。
与雇员相比，雇主通常有更强的赔偿能力，而多一个赔偿义务人，权利人就多一份实现权利的保障。如果说雇主是一个相对于雇员来说“更深的口袋”，那么多一个这样的“口袋”更有利于权利人获得赔偿。
第二，有利于分摊风险。
雇主责任本来就有分摊风险的意义在里头。通过让企业来承担员工侵权的责任，使雇员侵权造成的损失成为企业的经营成本，再由企业通过产品价格等经济手段，转移到社会其它成员身上。让派遣单位与用工单位共同承担责任，等于把原先属于企业的责任再一分为二，风险分摊得更细。
结语
在劳动派遣中由派遣单位和用工单位共同承担雇主责任，符合雇主责任的法律原理，也有助于激励二者履行各自在员工管理方面的职责，减少雇员侵权行为的发生，还有利于事后权利人实现自己的赔偿权，实属一举多得。
