新的《劳动合同法》的出台是对我国劳动法律体系的完善，但同时它仍存在一些不足。比如，《劳动合同法》对于劳动合同关系的保护非常完备，包括满足什么样的条件可以解除劳动合同，违法解除劳动合同有怎样的法律后果，赔偿数额如何计算等等，都规定得非常详细。但是对于事实劳动关系如何保护却未置一词，在法律制度层面留下一片空白，导致法律实践中出现了同案不同判的状况。
一、《劳动合同法》出台前事实劳动关系的解除、终止
所谓事实劳动关系，就是指用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利和义务而形成的劳动关系。现实中主要表现为以下几种情形：1、应签而未签订劳动合同；2、以口头协议代替书面劳动合同；3、以其他合同或文件代替劳动合同（比如招工简章、公司规章等）；4、劳动合同期满没有终止也没有续签而形成的事实延续的劳动关系。
我们先来看看在《劳动合同法》出台之前对于事实劳动关系是怎样保护的。
关于事实劳动关系的法律适用问题，是有明确规定的。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”
以上规定上赋予“事实劳动关系”合法地位，事实劳动关系下的劳动者享有劳动保障法律法规所规定的所有权利，同签订劳动合同的劳动者一样。这些权利包括获取劳动报酬、社会福利等等，并且在劳动者的权益受到用人单位侵害时，可以通过劳动保障监察、劳动争议仲裁、向人民法院起诉等途径，依法维护自身的合法权益。相对的，用人单位也应履行劳动保障法律法规所规定的一切义务。
从上述规定来看，事实劳动关系与劳动合同关系在法律地位上是对等的。事实劳动关系与劳动关系相比，只是欠缺了书面合同这一形式要件，对双方的实际权利、义务没有影响。只有在事实劳动关系的解除、终止方面，跟劳动合同的解除、终止在法律规定上有所不同。
劳动部发布的涉及到事实劳动关系解除的规章和批复非常多，缺乏体系性。尽管这些规定纷繁复杂，但是经过梳理，我们可以发现，事实劳动关系的解除基本被分为两类：因用人单位恶意不签订劳动合同的情形和非因用人单位恶意不签订劳动合同的情形。
在第一种情况下，劳动部办公厅《关于用人单位不签订劳动合同员工要求经济补偿问题的复函》（劳办发[1996]181号）规定：“根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第十七条和《关于劳动争议受理问题的复函》（劳办发[1994]96号）第四条规定精神，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予受理，并依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）的有关规定处理。”
在《劳动合同法》出台以前，关于违法解除劳动合同的法律后果就是由《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）这两个部门规章来规定。上述规章和复函中，可以看出在立法上，把用人单位恶意不签订劳动合同情况下解除事实劳动关系是按照违法解除劳动合同来处理的。
在第二种情形下，相关的规章、批复更多，如最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十六条、劳动和社会保障部 《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）等等。但是基本原则都是一致的，只要用人单位不存在故意不签订劳动合同的情形，无论最后是因为劳动合同期限协商不一致还是其它原因，任何一方均可以提出终止事实劳动关系。
2008年《劳动合同法》颁布实施。这部法律在事实劳动关系这块所作的变动尤其大。
二、《劳动合同法》出台带来的冲击和矛盾
《劳动法》将事实劳动关系等同于劳动合同关系，因此并没有关于事实劳动关系的专门规定。《劳动合同法》同样只是详尽地规定了劳动合同解除、终止的情形、条件、程序等，并未对事实劳动关系的解除、终止作出专门的规定。
但是仔细研读《劳动合同法》可以发现，它对一年以上事实劳动关系的解除、终止其实是有间接规定的。《劳动合同法》第14条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”
也就是说，形成事实劳动关系一年以后，其解除、终止应当按照无固定期限劳动合同处理。
但是，《劳动合同法》对不满一年的事实劳动关系应当如何解除、终止没有明确规定，实务界又有两种截然不同的观点。
一种观点认为不满一年的事实劳动关系的解除、终止应当劳动合同的解除、终止来处理。其理由是：第一，将事实劳动关系的解除等同于劳动合同的解除符合立法精神，若对事实劳动关系的解除、终止进行彻底放宽，不仅与《劳动合同法》的立法精神相背离，也不利于惩罚并减少建立劳动关系却不订立书面劳动合同的情形；第二，《劳动合同法》出台以前虽然有规章、批复规定事实劳动关系可以一方任意解除，但在《劳动合同法》出台以后，根据新法优于旧法原则，应当一律按照新的《劳动合同法》处理。
另一种观点则完全相反，认为不满一年的事实劳动关系的解除、终止不应当适用劳动合同解除、终止的相关规定。其理由：第一，从法理角度，如果按照劳动合同的解除、终止来处理事实劳动关系的解除、终止，其结果很可能是用人单位即要支付双倍工资，又要支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，违反一事不再罚原则；第二，既然《劳动合同法》没有对不满一年的事实劳动关系的解除、终止作出明确规定，就不存在新法优于旧法的规定，不满一年的事实劳动关系的解除、终止就应当按照旧的规定来处理。
三、新法下不满一年的事实劳动关系的解除、终止
《劳动合同法》对于一年以上的事实劳动关系如何处理有明确规定，但对于一年以内的事实劳动关系如何处理却成为了一个难以回答的问题。
笔者认为，这个问题应当结合《劳动合同法》以及之前的规章、批复的精神来解决。
第一，《劳动合同法》实施前有关事实劳动关系解除、终止的规定并未全部被《劳动合同法》替代。旧的规定中关于一年以上事实劳动关系的解除、终止自然被《劳动合同法》所替代，但是对于不满一年的事实劳动关系的解除、终止，因为《劳动合同法》没有新的明确规定，所以依然应当依据旧的规定，区分用人单位有无不签订劳动合同的故意来处理。
第二，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳动部发[1995]223号）这两个部门规章的部分因与新的《劳动合同法》相抵触，根据新法优于旧法原则，相抵触的部分应当适用《劳动合同法》的规定。
综合以上两点，我们可以最后得出结论：
事实劳动关系不满一年，并且用人单位没有不签订劳动合同的故意时，任何一方可以提出解除、终止事实劳动关系。
若事实劳动关系不满一年，并且用人单位故意不签订劳动合同，根据《关于用人单位不签订劳动合同员工要求经济补偿问题的复函》，本来应当按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）这两个部门规章这两个部门规章处理。但是由于这两个部门规章中的内容与《劳动合同法》相抵触，因此应当直接适用《劳动合同法》中关于违法解除劳动合同的法律后果的规定，这样既符合新法优于旧法的原则，又符合《关于用人单位不签订劳动合同员工要求经济补偿问题的复函》中将用人单位恶意不签订劳动合同情况下解除事实劳动关系按照违法解除劳动合同来处理的立法精神。
