时间：2011年11月19日晚上

地点：湖南长沙世纪金源大饭店国际会议厅

主题：沙龙一：知识产权学术对话

主持人：斯伟江（上海大邦律师事务所）

对话人：

    罗东川：中国审判理论研究会秘书长      

    王自强：国家版权局法规司司长

    张茂于：国家知识产权局专利复审委员会副主任

    马维野：国家知识产权局专利管理司司长

    孙海龙：重庆市第四中级人民法院院长

    庞正中：金诚同达律师事务所高级合伙人

    陶鑫良：上海大学知识产权学院院长

   

    主持人：所有的这些问题，因为我们本身是一个学术沙龙，而且讨论的题目是对国家知识产权保护的期待，当然里面涉及到我们已经发生的知识产权保护当中的一些成功的经验，怎么样再发展，这些都可以提出来。今天参加沙龙的嘉宾就有最高人民法院的法官罗东川，还有专利复审委员会的副主任张茂于，还有重庆四中级人民法院的院长孙海龙，还有两位资深的知识产权律师，庞正中律师，还有陶教授。应该是结合了行政部门，法律部门，还有律师。题目反正也是比较开放，这个形式是不是先请嘉宾对这个题目随便谈几分钟，完了下面的律师进行交流和提问，这样的方式是不是合适？因为会务组没有说这个沙龙怎么操作？但是我想就是什么话都可以说，为了让话题热烈起来，或者树立一些抛砖引玉也好，请每个人都谈一谈对中国知识产权保护的期待，然后再提问，甚至说没有问题，我只是想说一下，也可以，关键是要交流起来。还是从顺序来比较好一点。从庞律师开始。

    庞正中：谢谢伟江，叫春江水暖鸭先知，律师也是现知水态冷暖的动物，中国知识产权的保护，真的这几年感觉是春天到了感觉，对于广大的知识产权从业者，都是巨大的激励，从企业到律师，到我们的行政部门，法官，越来越多的人，像我们的论坛，这在十年前是不可想象的。但是今天不是来靠赞歌的，主要是靠这个机遇来提点问题。通过这几年职业情况来看，对中国知识产权的保护特别是司法保护，有一些内心的冲动，就是提几点期待。

    第一，特别希望法院能够尽快的确立惩罚性赔偿制度。原来的赔偿通过我们自己的一种感觉，大概是请求100万元赔到10万，请求1000万赔到100万，大概多在1/10左右。其中还有一项律师费的赔偿，在国内很少有看。所以现在推进惩罚性赔偿的时机应该也成熟，特别是对于恶意侵权的行为应该引入这个制度，只有知识产权赔偿提高了，我们这个保护才能够真正的提到日程，也真正能够让广大的，包括广大的律师，能发挥法院的权威，法律的权威，也才能够确立起来。现在判了赔的那点钱，企业马上就注销了，资金也回不来。像当年律师希望能做风险代理的，结果都拿不到。

    第二，期待在调查取证方面，有一些大的改变。比如说国外一方提出证据以后，如果一方不能提出反证的话，会有败诉的风险。我们也特别希望，很多地方法院开展调查令的制度，能够广泛的应用，因为法官人手也不够，能够多给律师发调查令，能够把调查取证的工作落到实处。很多证据律师自己很难取得，当事人也很难取得，难度很大。现在很多案件最后的结果跟这个有很大的关系。

    第三，期待法官能给律师更多的时间，能把庭审的时间，把看代理词的时间能延长一些，现在法院案件太多了，法官一个上午要排三个庭。像北京法院一天给一个合议庭就给一天，一天要开6、7个庭，根本没有时间听律师讲。准备了一个小时，准备讲好几个小时的，最多给你不到一个小时的时间，一方算下来可能只有半个小时。回头律师也不会看代理词，可能让你发过去，但也不一定看，对于一个案件，律师花的时间比法官多得多。再加上打招呼，领导过话的，所以不能说我们不受技术以外的影响，我们特别希望知识产权案件，法官评判他对技术，对法律的理解来谈，不受任何的案外的影响。

    还有一点希望，如果哪一天不要按行政诉讼来打，还是走民事诉讼那个途径，可能是不是会更好一些。如果在复审委那输了以后，那更难了，翻复审委的比例是非常低的。我希望最后能够改变这种现状，谢谢大家。

    主持人：时间限制一下，每个人说4分钟，应该说庞律师这个也没说完时间。下面请孙海龙先生。

    孙海龙：一个我要考虑以更广的视野，考虑今天知识产权的一个背景，一个背景就是我们入世十年，给我们带来了很大的一个影响。第二个我们要考虑，虽然个人不完全认为是一个很值得讨论的命题，法律体系形成后司法包括各位在座的律师，法官在内更加备受关注，事实上刚才已经感受到了。第三个就是知识产权战略纲要实施三年多，到了今天，很多原则的提法甚至具体的要求远没有按照计划来落实。昨天我们成立了一个知识产权的专业委员会，我们有一个降低维权成本的一个研讨会，对很多的话题都有所讨论。当然作为一名法官，应该严格恪守他的一些职业规则和规范。我先后在几个法院工作过，中正老师还是有很好的表达力，也有很好的一些想象力，但是我不完全赞成当中的一些提法。

    第二点，谈三个观点。

    我们这个过程中可能不能太孤立的来看待知识产权的法律实施。知识的提炼，和具有知识产权知识的转化为知识产权，以及知识产权转化为知识产权要素，进而变成知识产权产品，进而知识产权产品的市场化。反过来拿出相当多的利润进行知识的创造。我不想用系统来谈保护，但是在这个循环当中来看待我们的构成的时候，是否能够更加设身处地的站在权利人的角度来考虑。纲要实施之后，最高法院出台了几个宏观和中观的思考政策，每年的会议也制订了一些，我们一些相关知识产权法官达成共识的政策。我觉得从这样一个系统中来理解，第二个我想谈的是一个趋势，各个部门法是相互之间融合，甚至在一个案件中，绝不是版权专利，商标，他是泾渭分明的，而且有交叉的地带，而且也不是所谓的简单的复合保护，是一个非限制性的复合关系。

    我们应该构筑像今天一样，或者一个良好的开端，构筑知识产权法官和律师，学者的职业共同体，我们应该加强研讨，在一个公开的平台上要加强批评，一种理性的学术的批评和讨论，甚至围绕一些以小见大的个案展开，而避免了一些像某些方面的非理性的不知名的狂欢，甚至是一种害怕，所以我希望我们这种共同体早日壮大。

    主持人：时间到。

    罗东川：我深刻理解不要当这个领头羊，这个不是好当的。非常高兴来参加我们这个论坛和沙龙，我已经是第四次来参加全国律协的研讨会，每次都非常有收获。对于今天这个主题，我想回应一下刚才庞律师的问题，这个应该找立法机关，但是我们争取去解决这些问题。上个月在法制办关于打假的一个会议上，我也提出来，现在应该正视这些严重的侵权，而不是形式主义的说坚持天平原则，这方面应该在推进。而且今年最高法院的最高调研课题就是加强侵权成本，降低维权成本，这个是好的。对于律师费的赔偿，我们当年做了多个判决，但是后来高原一再否，后来就不存在了，1993年去找我们的判决，我可以找，这个涉及到律师本身的利益，大家应该呼吁。过去认为知识产权维权有他的特殊性，一定没有专业律师，甚至在1993我们给司法部提过，但是这些年都没有做推进。

    调查取证，我干脆留到下一拨吧。

    陶鑫良：各位好，时间永远是最稀缺的资源，原来是讨论，没想到是课堂考试。我想不参加法官和律师的讨论，我还原教师的身份来谈一点自己的想法。

    最近大家从苹果的三国演义，三国杀，到MP的大量出现，版权等，这些使我感觉到，引起更深层的一种，以互联网为特征的新技术，新经济时代已经到来了。我们究竟准备好了没有？在如此万变的时代背景之下，知识产权究竟是个什么东西？我们搞清楚了没有？知识产权至少我的感觉，结合自己的实践，我们永不着给神灵膜拜，还有方方面面我们要考虑的工具，尤其现在又变为一种刀具，给我自己的感觉，知识产权越来越变成刀具，既可能是正当竞争的利剑，也有可能是不正当竞争的屠龙刀。这种情况下，我反复在想，知识产权不是一部兵书，从我们一个国家，一个地区，如何去融通知识产权的36技，如果去做他的18般武义。激励创新有效运用，依法保护，科学管理。也就是说创新运用保护管理，但是我觉得现在我们要考量的是一个更广义的运用，激励创新也是运用，不运用你创新干什么？创新就一定能运用吗？今天谈的司法保护，世上没有无缘无故的爱，没有无缘无故的恨，没有无缘无故的保护，从每个企业和个人，社会正义和程序公平来讲，如何考虑保护，保护也是一种运用，科学技术也是一种保护。现在不谈多少，有一些感觉到，这两天尽管谈东盟，东盟没有谈知识产权，温总理和奥巴马，但是我认为知识产权也是这样，时间到了就不讲了，以后有机会再讲。

    主持人：还是有机会的，当然更多时间给下面。

    张茂于：我第一次参加由三方举办的会议，首先我感谢主办方，今天可能学习的态度更好一些。大家或多或少的和知识产权局打过教导，也可能坐在一方，也可能坐在对面，也可能在上面，也有可能在下面。但是我们都是一个法律的构成，今天是本着学习的态度，批评的态度而来，但是批评不惧怕。我本人也是全国最大的行政被告之一，但是做被告的话，确实是围着我们知识产权是为创新型国家服务的，大家可能会从不同的角度结合这个问题。这几年也和司法界做大量的交流，派审查人员去法院学习，不同的法院也进行交流，受到了非常好的效果。同时我们与律师界也保持了非常好的友谊，我也专门到司法部去拜访，我也尝尝大家的滋味。所以我们都在为这个制度服务，至于知识产权保护，有什么期待，当然我也有很多期待。这个期待留到下面再讲，我也节约时间，谢谢各位。

    主持人：谢谢张主任。接下来我们把时间交给下面，我是主持人。

   

    提问：我是深圳的，我叫崔军（音），我不会说多的因为马上要上洗手间。接着张主任的话，经常被我们，受我们的牵连，是被告，所以很抱歉。东川主任是我们的老朋友了，非常谢谢他，对我们很支持。孙院长，我第一次见到这么年轻的院长，因为我经常看到他的文章，非常感觉，这个法院界还有这么犀利的文章，还有姚健军（音）的文章，我也拜读很多。

    我提到知识产权的期待，我认为主要在什么方面，不在国内，在跟国外的较量。为什么提这个问题？非常有一个感受，深圳的华为公司，副总裁孙伟平（音）在各种会议上都说这么一种话，美国的司法保护我们是可以信赖，为什么会说这句话。就是因为摩托罗拉把华为的十几个总裁，给我们华为的总裁谈判要十几亿赔偿，但是摩托罗拉要把一个分支机构卖给另外一个公司，而另外一个公司正是跟华为是一个合作伙伴。我们很多的商业秘密都给他了，他要卖给另外一个公司的话，涉及到商业秘密的问题。因此，当时，我们华为公司在中国大陆找了很多的法院，希望发禁令，不准他卖这个东西给另外一个公司，竞争公司，不准卖。我们中国大陆的法院没有一个敢做这个禁令的，华为已经是中国大家都知道的一个非常有名的公司，中国的法院没有一个敢做，最后怎么办？到美国请求做禁令，美国的法院做了这个禁令。美国做了以后，摩托罗拉给华为达成一个协议，赔了华为2个亿，全部解决了争端，所以华为在各种场合都说，美国的司法保护我们是可以信赖的。中国的法官，在最高院，他要说这句话什么感觉？

    罗东川：我当时跟他说，要是问我一下，可以介绍很多律师费。

    提问：所以我希望在司法保护当中，希望中国的法院能保护我们的民族企业，谢谢。

   

    提问：我是带着问题来的，对知识产权的保护，这个题目很好。今年9月嘉兴有一个案子，是广电告电信，是广播组织权的纠纷侵权，这个案子已经开庭2个月了，还没有判决，我想问一下几个嘉宾，一个是组织权法第三次修正案，能不能对广播组织权有所保护？第二个问题，广播组织权的被许可者能否以自己的名义对侵权行为进行诉讼。谢谢。

   

    黄师长（音）：首先我觉得广播组织的权利在我们的著作权法里面是受保护，或者叫邻接权，或者叫相关权利。要注意一个问题，广播组织可以有双重身份，可以自己来拍电视，已经不是广播组织的权利，这个要分清楚。广播组织的权利和广播组织享有的自主权是两回事，法律是有规定。还有现在，正在讨论广播组织权利的大议题，发达国家和发展中国家都争得很厉害，实际上包括发达国家，美国和欧盟都有分歧，美国要延伸到网络，跟网络的邻接权相关权利，但是最近听说，因为我现在不在版权司了，在国际网络权这个问题上，沉淀了多年以后现在基本上达成共识，而且准备把广播权的条约外交会议放在中国开，是一个非常重大的事情，可能这两天版权组织在开常事委员会的会议，可能这里面就会确定，前面的时间是到知识产权局参加这个活动，到国家版权局有首长谈到这个问题。现在广播组织的权利是受保护的，他就是一个信号灯，可以禁止人家广播和转播的权利，谢谢。

   

    提问：我是律师，也是像庞律师一样的感受比较深。第一个问题，咱们不讲惩罚性原则，就讲天平原则，咱们各个法院都在和谐化，考虑到对方的各种因素，稳定因素都把这个在降低。很多赔偿远远覆盖不了律师费。

    第二个还是比较和谐，案件到北京一中院，甚至北京高院，律师的空间非常小，我记得在2005年的时候，当时75%到80%维持的，那时候律师还有一些空间，现在基本上同行聊天的时候经常这样说。

   

    提问：做培训也比较多，后来一中院的刑事诉讼，大家到那边开了半个小时就结束了，刚才庞律师也讲了这个问题，一不修改现行法律的情况下，建议在各个省级城市设立国家专利审理庭，这样会这样方便既大家诉讼，也方便最高院服务人民。每个有一个主审人员，如果这个案件不复杂，如果复杂可以请专家从北京飞到当地，这个问题就是大家既保持了质量，又方便了大家，这个让知识产权局和最高法院发一个通知就可以解决。

   

    张茂于：我们在全国的话已经设了九个巡回审理庭。

   

    罗东川：其实就这个专利无效问题，在2007年专利法修改，别的都没提，我就希望讲完这个程序，后来我说直接到法院起诉，或者只经过北京一审法院的审理，后来法工委认为很有道理，但是可能不太可能会涉及。我认为那次修改最大的遗憾，至于设那种分会分庭，目前可能似乎还没有可能性，可能更有意义的，能把一个统一的上诉法院建起来，可能比到各个地方去设分庭更有意义。

    陶鑫良：我们巡回诉讼也碰到了很多，有一个两次来回，打了六年多。

   

    提问：我就不自报家门了，第二主持人说批评，我也不批评了。就一个期待。第一个应当稳定知识产权法官的队伍，为什么提这个问题。我也打了很多的官司，律师的水平比法官高绝对有可能发生，为什么？你们经常换，我们刚刚熟悉了这个法官又走了，因为知识产权技术性很强，应该相对稳定一些，这样对法院和律师应该更好，我不是批评，是小小的期待。我希望多点法官到基层法院来判案，这是对的。

   

    提问：我有一点纳闷，我们实际上在整个专利的参与，专利无论是收益还是行使权利最主要的是企业，我也想说，我非常同意深圳的这位朋友谈的，在深圳谈专利就是做国际市场，没有任何人有兴趣在国内打什么官司，所有老板都是这样。他拿到的公司侵权的，比如深圳337已经来的几拨了，国家拿多少钱都不能把这个拿过来，比如说MP3，MP4，还有现在的LED来讲，又来一批，我想最着急的可能还不是知识产权界，首先是商委，商业部，马上组织论坛来解决这个事。我想缺少一些真正第一人称的企业家的身份，接下来我要想说的，就是庞律师说的话他说律师补偿的事，第一件事应该是跟企业谈，企业愿意出大价钱，但是我们今天企业在文化的论坛中谈到，企业和法律，律师之间难以沟通，我们叫鸡说鸭话。所以这样永远也谈不到一块去，现在我们画一条线，企业家也好，律师也好各迈半步，专利是非常有价值的知识产权，美国的人员培养都是非常高深的，知识产权也要赚钱律师（音）也要有天分，他的思维是发散的，要把十种可能性变成一种最佳。

    对于企业来讲，现在可以跟庞律师，给各位律师提一个建议，既然企业拿出了技术作为知识产权的起点，律师能不能也迈半步，跟企业有一个协议，这个赚钱的发明可能5年以后才授权，可以保证企业让他站住，就是谁骚扰了你，就把他灭了，有了这种，我想保证律师的收益就是以百万为计，这个可以作为补全的方式来做。

    主持人：我们理解这个补全为诈骗。

   

    提问：周鸿才（音）提到了一个职业维权，当时我理解了一下职业维权，咱们都是职业律师，所以我们是职业维权人，现在很多法院也很反感，认为律师在挣钱，为什么让你的案件调解不成，是因为律师是最终的收益方，其实恰恰相反说实在的职业维权的产生，有必然的产生，我出版社的侵权，原来出版社说打击盗版，现在是为了生存，为了这样的情况，包括新华字典我可以说市场上的正版占用率不到50%，但是出版社请不起律师，现在职业律师很不容易。

    要做一个职业维权人首先要有一种不怕死的精神，报不准你面对取证的人是一个什么人。第二要有不怕亏本的风险，现在公证处都是漫天要价，然后再加上差旅费，到法院判的时候非常低。第三，你有一颗不怕受伤的心。到了法院，这个法官以为权子大，我们的维权队伍在维权的时候，新干林语（音）这样的书记，当时判了2000块钱，而且安徽基本上判决下来3000块钱左右，山西左右也是这样。职业维权人的出现，让知识产权维权得以成为一种现实，只是可惜的是，很遗憾，我们找了上千个律师都不愿意做，很多的大牌律师，你们在座的几位有几个愿意这样做吗？你到法官，法官说判2000，你要还是不要。我作为一个小人物，作为一个小女孩子，我也是不怕死的。在座的两位法官，著作权法也提上日程了，有人维权是好事，刚刚罗东川大哥，比我大的长者为兄吧，罗大哥是吧？

    罗东川：其实我都在为律师呐喊，我从来都是把这作为重要的问题。曾经在赔偿额的问题上，你们去全世界找文章，所以不是一个简单的法官法院的裁判权，去年把法官的自由裁判权作为一个重要的问题，明年有一个自由裁判权的规范意见会出来，我想会一直程度的解决这个问题。

   

    主持人：罗大哥说我尽力了，等明年的新产品上市。

    提问：所以我就想通过在座的两位的法官，能够灌输一下，我们需要这些职业维权人士，如果都打倒了，那样就打倒了知识产权的前进。

    罗东川：这几天我为这个教育问题，我已经喝了几天。

    主持人：你的心受伤，罗大哥的胃受伤。

   

    提问：这位小姑娘，刚才她说赔偿额高和低的问题，最近我也接受了一个三面向（音），有律师，也是北京律师代理，在我们那起诉了一个，一个县买套软件，一个不知名的作家的文章，他们自己在网上搜到了，所以这个问题，他卖软件的，包括使用软件的，都觉得非常的冤，拿500块钱都觉得冤。不能说所有的说赔，我感觉我接触这个案子，我旁听了一下，这个要求太高了。这是一个相反的意见。刚才那位女士涉及到出版那块，咱们好多律师，包括我自己也想出书。出版自由这个事，咱们现在的立法缺失，现在都买书号了，如果完善律法了，这个问题就解决了。

   

    提问：一个问题，我的期待是中国权利人什么时候不被诉拆拆（音）。这种情况现在很多，每个法院都在诉拆拆。

     

    孙海龙：那不是一个简单的合了就好，拆了就好，当然有一些贡献的原则。无论诉讼的标的，这个对象可以归纳，原则上可以不拆，我用最简单的例子，是春夏秋冬四个系列，原告告了被告，结果这里面有些能成立，有些不能成立，这样有一些案子合在一起没办法审。有些在我看来，有一个新京报的案子，这在我看来就不应该差，无论是从理论研究和实务研究都有待积累。

   

    提问：我觉得今天的机会非常好，有律师，法官，还有实务界的朋友。现在在办案当中有一个问题，现在法院对于知识产权案件的调解工作非常重视，而且法院法官们也对调解率的追求热情也比较高，在诉讼过程中，法官也会提示我们，这个案件能不能调解，我认为这个东西都是很正常的。但是我认为，我遇到的一个案件，就是说法官是过分的追求调解率。就是庭审结束之后问你能不能调解，完了之后，再次问能不能调解，我那个案件是把我找去了三次，当然这个案件最终调解成功了。当时我是作为被告，而且做了充分的准备，但是这个案件基层法院向上级法院请诉了。最终这个案件是压着我们调解的，提出这个问题是什么？在双方当事人有调解意向的情况下可以调解，但是如果双方当事人没有调解意向，或者差距比较大的情况下，应该尊重当事人的意见，这个案件，我做了充分的准备，也不构成侵权，实际上我是很希望得到法院对这个问题的看法，但是因为这个案件的调解使得让我没有看到法官对这个案件的判决。另外我认为法官的调解水平非常高，他把你找三次过来，第一次第二次把价位都抬上去了，我们也都让步了。到第二步的时候，判决书直接出来了，看我们能不能调解，不能调解就给判决书，能调解就给调解书，这个给我们压力很大。所以我认为他们非常有经验到了非此即彼的程度，所以我说追求调解率有他构建和谐社会的积极意义，同时我觉得片面追求调解率的话，可能也对我们法律工作的一些认识和水平的提高，会有一些掩盖，就说这么多。

   

    孙海龙：我觉得你的认识和全国法院的认识是一样的，大家应该充分的认识到片面调解的坏处。作为我个体的经验或者是工作的经验来说，要公开公平，依法依理，这是一个方法和价值。他既是调解的价值，也是调解的方法。有一些案件可能要分类看待，有些要调解好，有些不能调解。不能以权利人一而再，再而三的让步来做。比如说有些案件，就是我们要充分注意到知识产权权利的保护和权利人利益实现的关系，在这个过程中，并不是说片面追求一个，更多的要某种程度作为一个司法者来说，促进一种知识产权的转换，我从来不会这样，也不倡导这样。

    第三个我觉得，今天知识产权的场子，让司法，法官跟大妈开始混同，我觉得能调则调，不能调则判，我觉得最主要的还是在于判断。让法官充分认识到调解化解矛盾，同时有一个度，时间的度精力的度，还有我们作为法官职能的一个度，这也是一个问题。

   

    罗东川：因为最近正在负责这个调解的有关工作，我请求刚才这位律师能不能起草几个条文供我们参考。

    主持人：基本上可以提供一条，或者一手拿判决书。

    罗东川：其实在2009年的交流会议是是一个禁令，只是下面办案太忙，没有认真学习最高法院的精神。

    主持人：最高法院基本上是没有错的。

   

    提问：专利复审案件这几年，涉及到法院对行政确权机关的终身判决，这个比例现在到了非常之低，据说不足5%，就是专利复审案这个。但是里面也不排除一些另外的情况，我就反映一下，每年都要搞专利行政确权案件的会议，每年总结一下，大家相互交流一下，据说搞了好多年。第二个就是我们做了很多的交流和工作，当然我觉得这种现象非常好。还有一种情况，可能有一点点问题，专业复审的一些人员，北京一中院的做交流，我自己亲自的一个案子，很遗憾的是，我们的发布是一个境内的发布，所以我是提一个期待，期待专利复审委员会，跟全国各地的法院做交流，我们热烈的拥护，但是不要到北京一中院做交流，谢谢。

   

    张茂于：谢谢你的建议。我谈一点期待，其实也不是期待，现在我在比较落后的地方挂职。三句话跟大家说一下，第一句话，知识产权的最基层的能力，那是比想象的要弱得多，第二点我想我们知识产权的权利质量，根据我这么多年的体会，也不高。再有一点，包括律师界，还有我们管理部门，在前一段的双打行动，知识产权怎么让人真学真懂真信和真用的问题。现在好多同志提出的问题尤其是深圳这位同志提的，不幸是最大的问题，谢谢各位。

   

    罗东川：今天听了很多律师倒了很多的苦水，法官来得不多，没有说他们的苦水，有机会会邀请一线法官和大家来沟通。他们现在的生活是白加黑，5+2，是处在一个非常艰难的时刻，所以也就是为什么推进职业共同体，也是这样一个目的，只有这样才能共同构建我们中国司法的大厦，谢谢大家。

    主持人：非常感谢这么多同行的热情参与，今天我们的气氛还是非常的热烈，而且当场还认了一对兄妹。让我们期待中国知识产权保护的更美好的明年，谢谢各位。