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WHO宣布PHEIC对中国企业对外承包工程的影响与应对
作者:朱宏文 李欧文    出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2020-02-05 20:42:43

WHO宣布PHEIC对中国企业对外承包工程的影响与应对

朱宏文 李欧文 

转载自:阳光时代法律观察 


前言

2020年1月31日北京时间凌晨,世界卫生组织(WHO)总干事谭德赛宣布,中国新型冠状病毒疫情(以下简称“新冠疫情”)构成“国际关注的突发公共卫生事件”(Public Health Emergency of International Concern,简称“PHEIC”),引起了广泛的关注。本文拟简要介绍PHEIC及其法律意义,以澄清网络上传言的各种误解,并结合WHO宣布新冠疫情为PHEIC的时局,对中国企业对外承包工程可能造成的影响进行分析,对中国承包商可能采取的应对措施提出初步分析和建议,以供探讨和参考。


一、PHEIC及其法律意义与影响

PHEIC为世界卫生组织于2005年版《国际卫生条例》中所设置的一种全球性协调机制,中国为该条例的缔约国之一。

根据《国际卫生条例》的定义,PHEIC系指按该条例规定所确定的不同寻常的事件,且该事件(1)通过疾病的国际传播构成对其他国家的公共卫生危害,以及(2)可能需要采取协调一致的国际应对措施。根据该条例,WHO在宣布PHEIC后,可向缔约国发出以下建议:

1. 临时建议
临时建议可包括遭遇PHEIC的缔约国或其他缔约国对人员、行李、货物、集装箱、交通工具、物品和(或)邮包拟采取的卫生措施,其目的在于防止或减少疾病的国际传播和避免对国际交通的不必要干扰。

根据《国际卫生条例》,临时建议可随时撤消,并应在公布三个月后自动失效;也可修改或再延续三个月,并至多可持续到确定与其有关的PHEIC之后的第二届世界卫生大会。也就是说,临时建议一般三个月评估一次,如果三个月后疫情得到控制,PHEIC状态即结束;临时建议三个月后必然失效是过于绝对的误解。

2. 长期建议
根据《国际卫生条例》,除临时建议以外,世界卫生组织可向缔约国提出关于常规或定期采取适宜卫生措施的长期建议,包括:

针对人员

针对行李、货物、集装箱、交通工具、物品和邮包

不必采取特定的卫生措施

不必采取特定的卫生措施

审查在受染地区的旅行史

审查载货清单和航行路线

审查医学检查证明和任何实验室分析结果

实行检查

需要做医学检查

审查离境或过境时采取消除感染或污染措施的证明

审查疫苗接种或其它预防措施的证明

处理行李、货物、集装箱、交通工具、物品、邮包或骸骨以消除感染或污染源(包括病媒和宿主)

需要接种疫苗或采取其它预防措施

采取具体卫生措施以确保安全处理和运输骸骨

对疑似感染者进行公共卫生观察

实行隔离或检疫

对疑似感染者实行检疫或其它卫生措施

如现有一切处理或操作方法均不成功,则在监控的情况下查封和销毁受感染或污染或者疑似感染或污染的行李、货物、集装箱、交通工具、物品或邮包

对确诊者实行隔离并进行必要治疗

不准离境或入境

追踪与疑似感染者或确诊者接触的人员


不准疑似感染者或确诊者入境


拒绝未感染的人员进入感染地区


进行出境检查并(或)限制来自感染地区的人员出境


WHO也可根据条例规定适时修改或撤销长期建议,并没有强制性为期三年的规定。



但无论是哪种建议,WHO的决议或建议与联合国及其专门机构(组织)做出的决议或建议的效力相似,需要其成员国转化为本国国内法或措施予以执行,即WHO的该类建议对各成员国不是强制性的。各成员国可按WHO的建议执行,也可能根据其对于疫情的判断,采取更为宽松或严密的防疫措施,其根本上属于各成员国主权范围内的事项。当然,鉴于WHO是世界上最大的政府间卫生组织,自然不能忽略其建议的影响,WHO宣布PHEIC也可能成为成员国或其他国家判断和应对疫情的一个“风向标”,并有助于将疫情提升国际关注,促使各国加强公共卫生措施和投入更多资源,共同抑制疫情扩散。

在认清PHEIC及其法律意义后,我们再来看WHO的这一轮操作:将中国新冠疫情认定为PHEIC),同时明确声明不建议其他国家限制与中国的交通和贸易、不建议完全隔离中国。我们理解,WHO经近期对新冠疫情新一轮评估将其宣布为PHEIC,反映了其对新冠疫情严重程度的认识,会引起各国进一步重视和升级疫情应对工作;虽然WHO对中国的应对措施高度肯定,不建议其他国家采取限制性措施,但各国有权自行决定,不排除从谨慎角度出发采取对中国籍人员入境限制以及货物进口限制措施的可能性。

实际上,在WHO宣布PHEIC之前,已有多国采取了对中国籍人员入境的管制措施,现已有60多个国家采取了入境限制,包括菲律宾、马来西亚、哈萨克斯坦、斯里兰卡、印度尼西亚等国际工程承包商市场热门国家,美国、加拿大、英国、土耳其等多国也停止或减少了往返中国的航班。国家移民管理局网站近期每日更新有关国家入境管制措施,详见
https://www.nia.gov.cn/n741440/n741542/c1214591/content.html

综上所述,中国新冠疫情对中国企业开展境外工程承包的影响是切实存在的,WHO认定本次疫情为PHEIC表面上加速了有关影响,但在疫情尚未完全得到控制的情况下,即使没有PHEIC的认定,各国仍然会采取限制措施,PHEIC不是根本原因,唯有面对现状,一方面坚决抗击疫情,另一方面积极寻求开发和执行对外承包工程项目的应对措施。


二、WHO宣布PHEIC对
中国企业对外承包工程项目的影响

根据中国新冠疫情,以及WHO认定本次疫情为PHEIC及之后的影响,结合中国企业对外承包工程项目的业务特点和市场形势,我们从以下两方面分析对中国企业对外承包工程项目的具体影响:

01
对正在开发的项目的影响
如前述分析,仅就WHO宣布新冠疫情为PHEIC而言,暂不会对中国企业开发境外工程承包项目造成法律上的障碍,亦不会从法律层面剥夺中国企业参与境外工程项目建设的资格。但是,不排除世界卫生组织根据《国际卫生条例》向缔约国发出进一步的临时建议或者长期建议,或项目所在国政府基于其顾虑出台限制中国承包商承揽项目的暂行命令。

根据目前形势,并在中国政府的高度重视和多方面采取措施防控疫情的情况下,项目所在国政府从根本上剥夺中国企业参与当地项目的资格的可能性不大,但不排除境外项目开发商、业主等出于对疫情的担忧,在特定项目中直接或隐性排除中国公司参与投标或中标的资格,在同等条件下倾向于不将项目授予中国公司,暂停或减少与中国企业的合作。

此外,对于中国企业而言,也可能由于赴境外签证受阻或入境限制、交通资源限制等原因,影响境外项目现场考察或参与投标、谈判,从而对项目开发造成不利影响。同时,在新冠疫情的背景下,考虑到国内设备制造、设计工作遭受的影响,以及人员出境、设备清关的难度加大,可能导致项目成本的增加,影响项目的竞争性。

02
对正在执行的项目的影响
新冠疫情及WHO将其宣布为PHEIC对正在执行的国际工程承包项目的影响相对较为复杂。根据目前的形势和一些国家采取的措施来看,我们初步分析,该等影响将主要包括以下方面:

(1)项目东道国海关可能对中国出口的设备、材料进行更为严格的卫生检疫措施,影响能否顺利入关以及清关的时间和费用;
(2)项目东道国政府可能对中国籍员工、劳工入境采取限制措施,办理入境签证、工作许可难度可能增大,影响施工队伍的组织以及施工进度;
(3)项目东道国政府可能对目前已经在当地工作的中国籍员工实施更为严格的医学检查等公共卫生措施;该部分员工如果在近期回国休假,再入境也可能受到限制或需要隔离,这将可能增加承包商和施工单位的成本,影响施工进度;
(4)项目业主可能拒绝承包商与中国分包商、供应商签署分包、设备供货合同;
(5)中国籍劳工可能由于中国境内疫情管控措施,影响及时组织动员以及工程施工进度;
(6)中国境内设备厂家可能因为本次疫情导致春节后不能及时开始生产,造成设备供货进度延误,甚至不排除有些供应商恰逢疫情影响陷于经营困难,导致无法供货。

如果中国承包商的工程承包项目因此遭受严重影响或延误,或者由于劳工无法进入导致工程建设暂停或实质上不可行,不排除项目业主主张终止合同和索赔的可能。


三、关于PHEIC事件的
不可抗力认定

关于本次新冠疫情是否构成不可抗力,目前法律、工程行业内已经有较多分析,普遍认为基于我国《合同法》、国际工程承包实践惯例或者参照FIDIC合同范本关于不可抗力的相关规定,新冠疫情符合不可抗力“不可克服、不可预见、不可避免”的认定要件,一般情况下可以认定为不可抗力。基于新冠疫情被认定为PHEIC,如果项目所在国政府颁布任何关于限制中国员工入境的禁令或者颁布其他对项目执行造成影响的措施,进而对项目执行造成影响,该等禁令或措施将可能作为承包商主张不可抗力的有力依据。

但是,在国际工程承包实践中,脱离对项目具体影响的分析,在“真空”环境下进行“不可抗力”认定的意义是有限的。实践中,首先要结合特定项目合同中关于不可抗力的约定;其次,承包商主张不可抗力的关键在于,不可抗力与影响结果之间因果关系的认定,该认定往往非常复杂却至关重要。即使本次疫情在形式上符合不能预见、不能避免和不能克服的要求,也并不表示承包商一定有权主张不可抗力。若本次疫情及防控措施仅导致合同履行不便、合同履行成本增加等,或者仅造成其他的间接影响,则不一定能适用不可抗力这一免责事由。即使在同一个项目中,对承包商来说,不同任务项受新冠疫情的影响也是不同的。证明“不可抗力”对承包商的影响,是不可抗力索赔中的难点。

在国际工程承包项目中,由于项目所在地位于境外,对于主要发生于中国境内的疫情,主张不可抗力存在一定的难度和复杂性。参考“非典”期间最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法[2003]72号)第三条第四项之表述,当由于“非典”疫情的影响而导致合同不能履行时,当事人可按照《合同法》关于不可抗力的规定进行处理。FIDIC银皮书合同条件第19.2条亦规定,如果一方因不可抗力使其履行合同规定的任何义务已或将被阻止(prevented),方可根据不可抗力条款向业主发出不可抗力通知。

此外,承包商在发生不可抗力时具有减损义务,必须尽可能减少不可抗力的损失,否则对于扩大的损失,承包商无权主张不可抗力免责。

具体而言,如果承包商主张由于新冠疫情导致施工单位人员无法入境参与工程建设从而主张不可抗力,业主可能以承包商可聘用当地或外籍施工单位完成施工为由,认定该事件未导致承包商不能履约,或者认定该事件仅影响分包商(施工单位)而未实际对承包商履约造成影响,从而否决承包商的不可抗力主张。所以,承包商在提出不可抗力索赔时,还需基于项目实际情况,对不可抗力对项目造成的具体影响进行充分而详细的分析,中国贸促会可提供开具的新冠疫情的“事实性证明”不能替代承包商的全部举证责任。


四、应对措施和建议

基于WHO宣布新冠疫情为PHEIC对对外承包工程可能带来的上述不利影响,我们对中国工程承包企业初步提出下述应对建议,以供参考:

01
加强与境外项目业主的沟通,
增强互相理解和信赖
对于PHEIC这样的突发事件,首先应当与业主方等合作方进行充分沟通,并定期更新信息,尽可能消除其顾虑。正如我国外交部在1月31答记者问中所提及,中国政府已经对疫情“采取了最全面、最严格的防控举措,很多举措远超出《国际卫生条例》要求,中方完全有信心和能力,打赢这场疫情防控阻击战。”世界卫生组织总干事谭德塞亦表示对中国疫情防控工作的认可和信心。建议中国承包商可将上述信息以与业主方充分沟通,避免由于信息不对称导致境外项目业主对疫情的过分担忧,从而不在当地采取对中国设备、分包商、供应商的限制性措施。另外,与业主的积极沟通也可能促使其协助解决政府层面的限制措施问题。

在这方面,我们建议可以借助中国在当地使领馆的力量争取获得支持和良好的外部环境,通过使领馆在政府层面的沟通,尽可能消除工程所在国政府和合作方的顾虑。

02
及时关注疫情影响和了解项目所在国的管制措施,酌情调整项目开发或执行方案
鉴于上文所分析的新冠疫情对项目开发和执行造成的影响,工程承包企业密切关注项目所在国针对新冠疫情所实施的管制措施,并结合疫情影响对项目开发方案、执行方案或安排进行评估,根据需要和现实情况做出适当的调整,避免由于对项目所在国相关措施的忽视,产生预期之外的风险。

例如,针对目前开发中的新项目而言,新冠疫情和PHEIC事件是已知的客观现实,以后在项目执行中不可能再援引不可抗力来主张违约免责或延长工期和增加费用,故在项目合作方案、竞标方案和合同中要基于目前现实下的履约条件来考虑和承诺,并充分考虑疫情所带来的商业风险。同时,为了尽可能降低影响从而保持竞争力,也可以采取一些可能的替代方案,譬如增加当地员工或供应商、分包商,避免大规模的中国籍劳工入境,与当地或第三国承包商合作组成联合体共同开发项目等。

对于执行中的项目而言,尽管承包商可能通过主张不可抗力获得救济(下文将进一步讨论),但这并不是绝对可获得的救济,承包商亦应积极采取应对措施,促成项目的顺利实施。譬如,鉴于目前60多个国家对中国籍人员有入境限制,即使已有签证或工作许可,回国休假再返回项目当地都存在困难,因此可调整为就地休假安排;如果有关供应商受疫情影响不能供货,需要寻求可行的替代方案;对于由于施工单位人员无法入境所影响的施工工程,可以考虑在当地进行分包或者聘用其他境外施工分包商,或者对工序进行调整;对于不受疫情影响仍可以开展的工作,应当依据合同约定积极开展,避免构成承包商的违约。如过上述调整涉及到与业主的合同约定的变更或需要业主同意,应注意在这些调整具体实施之前,与业主签署书面变更单或获得业主书面同意。

03
采取适当的不可抗力索赔措施
如果新冠疫情或PHEIC对项目执行造成了影响,承包商应及时根据合同相关规定向业主提出不可抗力主张。我们建议,承包商在主张不可抗力时,应当注意下述事宜:

(1)及时发出不可抗力通知
EPC合同通常规定,承包商应当在觉察(或应已觉察)不可抗力之后的一定期间内,向业主发出不可抗力通知,否则将失去主张不可抗力的权利。FIDIC银皮书对于该期间的规定为14日。如果承包商认为新冠疫情和PHEIC对项目执行已经或将要造成影响,应当在合同规定的不可抗力通知期间内,及时向业主发出通知。

如果合同规定承包商在提交不可抗力通知时,应当附有关于证明该等不可抗力事件发生的政府官方文件,则承包商可以在贸促会的线上平台申请不可抗力事实证明,作为不可抗力通知的佐证。

(2)及时发出索赔通知
EPC合同通常规定,承包商应当在觉察(或应已觉察)引起索赔的事件发生后的一定期间内,向业主发出索赔通知,否则将视为承包商放弃索赔权利。FIDIC银皮书对于该期间的规定为28日。承包商应当在合同规定的索赔通知期间内,向业主发出索赔通知。需注意的是,在工程承包法律实践中,索赔通知不能由不可抗力通知所替代,亦即不可抗力通知不具备索赔通知的法律效果。承包商在索赔通知中应当明确说明该通知是根据合同规定的索赔条款(例如FIDIC银皮书20.1条)所发出的索赔通知。

(3)在规定的时限内提交索赔详细报告
EPC合同通常规定,承包商提交了索赔通知后,应当在一定期限内提交详细索赔报告。以FIDIC银皮书为例,在承包商觉察(或应已觉察)引起索赔的事件后42天内,或在承包商可能建议并经业主认可的其他期限内,承包商应向业主递交一份充分详细的索赔报告,包括索赔的依据、要求延长的时间和(或)追加的付款的全部详细资料。如果索赔事件为持续事件(本次疫情很可能构成持续事件),承包商应按月向业主递交进一步的中间索赔报告,说明累计索赔的延误时间和(或)金额,以及业主可能合理要求的此类进一步详细资料,并在引起索赔的事件或情况产生的影响结束后28天内,或在承包商可能建议并经业主认可的此类其他期限内,递交一份最终索赔报告。

需注意的是,正如前述分析,由于本次疫情主要发生在中国境内,对境外工程的影响相对间接,承包商主张新冠疫情和PHEIC事件对项目造成影响,导致承包商不能履约,进而对工期延长和费用补偿进行计算存在一定的难度和复杂性。鉴于合同规定的提交索赔报告期间的限制,建议相关的中国对外承包工程企业及早准备,可聘用专业的律师事务所或咨询机构参与索赔理据的分析和索赔报告的制作,避免贻误索赔时机。

(4)尽合理努力履行不可抗力减损义务
减损义务是不可抗力情形下承包商的重要义务。如果承包商未能采取合理措施减少不可抗力造成的损失,则无权就损失扩大的部分提起免责或索赔主张。由于本次新冠疫情对境外工程承包项目的影响存在一定的间接性,该等减损义务可能是本次事件中承包商主张不可抗力的核心争议点之一。

我们建议,如果由于东道国实施针对中国籍人员的入境限制,或者由于中国境内疫情管控限制劳工无法及时组织动员,造成工程的延误时,承包商不宜完全“按兵不动”,而应当与业主坦诚沟通,探寻将相关工程分包给当地施工企业或境外其他施工企业的可能性,尽可能避免工期延误,同时可根据不可抗力条款就因此导致的成本增加要求业主方补偿。另外,对于未直接受疫情影响的工作,承包商可能不能主张不可抗力免责,仍需根据合同规定开展,否则将导致承包商的违约。

04
加强境外工程项目环境、健康、安全(EHS)管理和危机应对管理
EHS管理一直是境外工程项目所需面临的重要课题,而在本次新冠疫情和PHEIC的背景下,EHS管理的重要性尤为凸显。建议正在境外开展工程建设的工程承包企业加强项目部和施工人员的EHS管理,防范疫情的发生,并严格遵守工程所在地EHS法律法规和标准规范,对于当地卫生检疫部门采取的任何检疫措施应予以积极配合,如果由此造成工程延误或成本增加,应及时通知业主,并根据“不可抗力”或“当局造成的延误”等合同规定的机制向业主发起索赔程序。

项目现场如有不同国别的员工参与工作,为避免外籍员工对中国籍员工反应过度,需要做好疏通和辅导工作。对于外籍员工提出的任何关于EHS的意见和担忧,应基于当地劳动法律及相关法规政策妥善解决,避免发生劳动争议事件。另外,在中国新冠疫情被宣布为PHEIC的特别背景下,也需要加强现场危机应对和管理,落实相应的紧急预案以及EHS专人专岗负责机制,尽可能防范出现危机事件或尽可能控制或降低影响。


结语

由于本次新冠疫情仅为世界卫生组织宣布的第6起PHEIC事件,且针对中国这样的对外工程承包大国,势必将对中国企业承揽境外工程承包造成了一定的困难和挑战,其影响仍有待于实践的进一步检验。我们将进一步跟进和研究,及时提供进一步的分析与建议。



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