侵害商标专用权的判定基准

罗胜华

    [裁判要旨]  混淆可能性理论是商标立法和商标专用权保护的核心，是划定商标权范围的基础和认定侵害商标专用权的标准。审理侵害注册商标专用权纠纷案件，应当以混淆可能性理论作为侵权判定基准。即使对于在相同商品或服务上使用相同商标的行为，也应以是否可能造成相关公众的混淆或误认，作为判定涉案行为是否构成对注册商标专用权侵害的根本准则。

    [案情]

    原告：北京三木石商贸中心。
    被告：北京迈拓英联商贸有限公司。

    北京三木石商贸集团向国家工商行政管理总局商标局注册了第1476003号“豪特”文字商标，商标核定使用商品为《商标注册用商品和服务国际分类》第一类中的“汽油净化添加剂、抗静电剂、刹车液等”，注册有效期为2000年11月21日至2010年11月20日。2006年12月5日，经国家工商行政管理总局商标局核准，“豪特”文字商标注册人变更为北京三木石商贸中心(以下简称三木石中心)。2006年7月13日，北京迈拓英联商贸有限公司(以下简称迈拓英联公司)从英国进口了REDEX汽油添加剂50千克。2007年3月28日，三木石中心代理人向迈拓英联公司购买了8瓶REDEX燃油精，并取得收据一张。该收据上书写有“交来豪特燃油精8瓶，人民币一百一十八元”文字。

    2007年8月6日，三木石中心向北京市朝阳区人民法院提起诉讼称：迈拓英联公司销售燃油精商品时，在淘宝网宣传网页上和销售收据上使用了其“豪特”商标，侵犯了其对“豪特”商标的专用权，请求法院判令迈拓英联公司停止销售侵权商品并赔偿三木石中心经济损失人民币5万元。

    迈拓英联公司答辩称：其销售的燃油精系合法进口的商品，具有合法来源；英国Holt LloYd International Limited(豪特·劳埃德国际有限公司)已经注册了“HOLTS”和“REDEX”商标，三木石中心在第一类商品上注册的“豪特”商标属于恶意抢注，且超过三年未使用，属于无效商标；请求法院驳回三木石中心的诉讼请求。

[审判]

    北京市朝阳区人民法院审理认为：依据商标注册证、注册商标变更证明，可以认定三木石中心系涉案“豪特”注册商标的专用权人，其有权禁止他人在与其核定使用的商品相同或类似的商品上使用“豪特”商标。三木石中心主张迈拓英联公司在网络销售时使用“豪特”文字以及在销售收据上标注“豪特燃油精”文字的两项行为系侵犯其商标权的行为。对第一项行为，三木石中心仅提交网页的打印件予以证明。但仅凭该证据，在迈拓英联公司不认可的情况下，不足以认定该事实的存在。而对于迈拓英联公司在销售燃油精的收据上标注“豪特燃油精”文字的行为，由于迈拓英联公司实际销售的燃油精商品上并没有“豪特”字样，且在燃油精商品包装上标注了明显的“REDEX”标识。消费者凭借商品本身上的标识完全可以识别商品的来源，而销售收据上标注“豪特燃油精”文字并不会造成实际混淆的后果。基于上述理由，北京市朝阳区人民法院依据商标法实施条例第三条之规定判决：驳回北京三木石商贸中心的诉讼请求。

    三木石中心不服一审判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉，请求撤销原判。其上诉理由为：一审判决依据商标法实施条例第三条之规定作出判决，认定迈拓英联公司在销售收据上记载“豪特燃油精”的行为没有侵犯三木石中心的商标专用权是错误的。迈拓英联公司在销售时提供的收据上明确标明“豪特燃油精”，使用了三木石中心的涉案注册商标，三木石中心有权要求迈拓英联公司停止销售侵权商品。

    迈拓英联公司服从一审判决并辩称：第一，该公司所销售的燃油精商品为豪特·劳埃德国际有限公司生产的产品，能够提供产品的合法来源；第二，涉案燃油精商品的生产者豪特·劳埃德国际有限公司对“HOLTS”、“REDEX”商标享有注册商标专用权，应受中国法律保护；第三，被上诉人所销售产品及包装上并没有涉案“豪特”标识，不构成对涉案注册商标专用权的侵犯。请求法院判决驳回上诉人的上诉请求。

    在二审审理期间，双方当事人对一审判决认定的事实无异议，也未向法院提交新的证据材料。三木石中心在二审中明确其仅对迈拓英联公司在销售收据上记载“豪特燃油精”的行为主张权利。

    北京市第二中级人民法院审理认为：上诉人三木石中心作为涉案“豪特”注册商标专用权人，其所享有的注册商标专用权应当受到我国法律保护。本案二审审理期间争议的焦点问题是被上诉人迈拓英联公司销售涉案燃油精商品时在收据上载明“豪特燃油精”的行为，是否侵犯了上诉人三木石中心涉案“豪特”注册商标专用权，及是否应承担相应的法律责任。依据本案查明的事实，被上诉人迈拓英联公司所实际销售的“IKEDEX”燃油精商品包装上并无涉案“豪特”注册商标标识，而是明显标注有“REDEX”标识。迈拓英联公司虽然在销售收据上标注了“豪特燃油精”文字的行为，但该行为不足以造成消费者对于涉案“REDEX”燃油精商品的来源产生混淆或误认，未侵犯上诉人三木石中心的涉案注册商标专用权。三木石中心主张迈拓英联公司的涉案行为侵犯其注册商标专用权，依据不足，法院不予支持。依据民事诉讼法第一百五十三条第一款第(一)项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。

[评析]

    本案虽然只是一个法律关系清晰、法律事实较为简单的侵害商标专用权纠纷案件，但其中的法律适用问题不仅涉及侵害商标专用权行为的判定准则，而且还直接指向商标法上作为商标专用权保护核心的混淆可能性理论，具有重要的典型性意义。笔者将从案件的法律适用、侵害商标专用权行为的判定与作为商标专用权保护核心的混淆可能性三个方面展开具体的评析。

    一、本案纠纷的汝律适用问题

    围绕本案的法律适用问题，在二审审理期间曾产生两种不同的意见。

    一种意见认为，本案应适用商标法第五十二条第(一)项和商标法实施条例第三条，判定迈拓英联公司在销售收据上记载“豪特燃油精”的行为，侵犯了三木石中心就涉案“豪特”注册商标所享有的商标专用权。其理由为：商标法第五十二条第(一)项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”属于侵害注册商标专用权的行为；而商标法实施条例第三条规定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。本案中迈拓英联公司在销售收据上记载“豪特燃油精”的行为，属于在商品交易文书上使用涉案“豪特”注册商标标识的行为，侵犯了三木石中心就涉案“豪特”注册商标所享有的商标专用权，迈拓英联公司应当承担相应的法律责任。

    另一种意见认为，商标法、商标法实施条例和相关司法解释并没有明确规定在销售收据上记载注册商标标识文字的行为，属于侵害注册商标专用权的行为。本案不宜认定迈拓英联公司在销售收据上标注“豪特燃油精”文字的行为构成对三木石中心涉案“豪特”注册商标专用权的侵害。

    二审合议庭经过评议，最终采纳了第二种意见，对三木石中心主张迈拓英联公司的涉案行为侵犯其注册商标专用权的诉讼请求，未予支持。

    笔者认为，二审法院的判决是适当的。具体理由如下：依照商标法、商标法实施条例和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，在侵害注册商标专用权纠纷案件中，判断涉案行为是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被控侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务是否相同或类似，被控侵权标识与该注册商标是否相同或近似，并判断是否造成相关公众的混淆或误认。在具体的个案中，判定某一项行为是否构成对权利人注册商标专用权的侵害，不能仅仅只审查被控侵权行为人是否使用了涉案注册商标标识，而应全面审查涉案商品或服务是否相同或类似、涉案标识是否相同或近似、是否造成相关公众的混淆或误认，其中是否造成相关公众的混淆或误认是至为重要的判定要素。

    这是因为，商标立法和商标权保护的核心是商标商誉的维系和消费者免于混淆的权利的保护。将某一标识作为商标予以注册的法律效果，并不意味着注册人自标识注册之日起就当然地享有专有使用该注册标识并禁止他人使用该标识的权利，而只是在法律上宣示“商标注册人从此可以专有权禁止他人未经其许可，在可能造成混淆的情况下，对其商标进行商业性使用。”也就是说，并非所有的使用注册商标标识的行为，均属于商标法上的侵害他人注册商标专用权的行为。在一些具体案件事实条件下，商标权人对于注册商标标识的专用权受到一定程度上的限制，其他主体的某些使用商标标识的行为，即使是在与商标权人相同或类似的商品或服务中使用了与注册商标标识相同或近似的标记，也可能属于正当性的使用，并不构成对于商标权人注册商标专用权的侵害。事实上，上述观点也为我国商标立法和司法实践所确认。商标法实施条例第四十九条明确规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”司法实践中，我国各地法院在“PDA案”、“雪花粉”案、“《家庭》杂志案”、ETS诉新东方案、“避风塘美食”案、“得莫利烤鱼”案等一系列案件中，也均判定在一定条件下，即使是在相同品种或服务上使用了与注册商标标识相同的标记，如果属于为描述商品或服务的特征、说明商品或服务的用途、对象等方面的描述性或说明性使用，则不构成对商标权人注册商标专用权的侵害。商标法学理论上和国际商标立法实践中也持和上述观点相同的态度。

    综合上述，在审理侵害商标专用权纠纷案件中，如果要认定一项使用商标标识的行为构成对他人注册商标专用权的侵害，在逻辑上需要证明三个方面的事实：其一，涉案商品或服务相同或类似；其二，涉案标识相同或近似；其三，涉案使用行为造成相关公众的混淆或误认。

    就本案而言，迈拓英联公司虽然在销售收据上标注了“豪特燃油精”文字，但依据法院查明的事实，迈拓英联公司所实际销售的“REDEX”燃油精商品包装上并无涉案“豪特”注册商标标识，而是明显标注有“PEDEX”标识，消费者凭借涉案商品包装上的“KEDEX”标识完全可以识别商品的来源，三木石中心并未举证证明迈拓英联公司的涉案行为造成消费者对于涉案商品来源的混淆或误认。所以，本案中不宜认定迈拓英联公司在销售收据上标注“豪特燃油精”文字的行为构成对三木石中心就涉案“豪特”注册商标标识所享有的注册商标专用权的侵害。

    二、侵害商标专用权行为的判定准则

    审理侵害商标专用权纠纷案件的关键，在于判定被告的行为是否构成对原告注册商标专用权的侵害，逻辑上需要审查被告涉案行为是否符合法律上规定的侵害商标专用权行为的构成要件。如果被告涉案行为符合法律上规定的侵害商标专用权行为的构成要件，则构成侵权，否则不构成侵权。因此，在司法实践中明确侵害注册商标专用权行为的构成要件至为重要。但是，对于侵害注册商标专用权行为的构成要件，我国商标法、商标法实施条例及相关司法解释并没有给出一个一般性的直接界定，而是采取示例列举的方式，具体罗列了侵权行为的常见表现形态。

    商标法第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的；(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”

    商标法实施条例第五十条规定：“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为：(一)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；(二)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。”

    最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：(一)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；(二)复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；(三)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。”第2条规定：“依据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。”

    立法上的示例性列举，固然带来实务中对于判定常见侵权行为对比操作的简便，但对于列举范围之外的非典型的侵权行为，却不能提供明确的规则指引。例如，对于本案中迈拓英联公司在销售收据上标注“豪特燃油精”文字的行为是否构成对三木石中心涉案“豪特”注册商标专用权的侵害，从上述商标法、商标法实施条例及司法解释的条文中都不能找到明确的答案。

    因此，有必要总结司法实务中的审判经验，从个案纠纷中呈现的诸多具体侵权形态中抽象侵害商标专用权行为的一般性构成要件，提炼出判定侵害商标专用权行为的考虑因素，归纳出判定侵害商标权的行为的基本准则，以服务于审判实践。

    笔者认为，依照商标法、商标法实施条例和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的上述规定，在侵害注册商标专用权纠纷案件中，判定某一项行为是否构成对权利人注册商标专用权的侵害，不能仅仅只审查被控侵权行为人是否使用了涉案注册商标标识，而应全面审查涉案商品或服务是否相同或类似、涉案标识是否相同或近似、是否造成相关公众的混淆或误认，其中是否造成相关公众的混淆或误认是判定的基准。

    在具体的个案审理中，判断涉案行为是否构成侵犯注册商标专用权，可以遵循下述一个层次化的判定规则对案件事实予以分层过滤、逐级判定：第一步——审查被控侵权标识与该注册商标是否相同或近似；第二步——审查被控侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务是否相同或类似；第三步——审查被控侵权人的使用涉案标识的行为是否造成相关公众的混淆或误认；必要的时候，可能还会延伸至第四步——审查驰名商标问题。在这个层次化的审理过滤中，是否造成相关公众的混淆或误认是判定涉案行为是否侵害注册商标专用权的根本准则。

    三、作为侵权判定基准的混淆可能性理论

    之所以强调是否造成相关公众的混淆或误认是判定涉案行为是否侵害注册商标专用权的根本准则，根本原因在于判定侵害注册商标专用权行为，应坚持商标法上混淆可能性理论的具体指导。

    商标法上的混淆可能性(Likehood of Confusion)  理论，也称“混淆之虞”或“混淆的可能”。尽管对其语词界定和判定基准尚未形成统一的观点，但学理上目前一致认为，混淆可能性理论是商标立法和商标专用权保护的核心，是划定商标权范围的基础和认定侵害商标专用权的标准。其基本的理论构成可以概括为：“商标是用来区分商品来源的标志，防止混淆是商标保护的基本出发点。”“商标的重要功能，不仅在于帮助经营者树立商誉，扩大影响，有利竞争，更在于帮助消费者识别不同经营者提供的商品或服务，建立良性的竞争秩序。”“商标法不仅维护商标权人凝集在商标中的商誉，还要保护消费者的利益。”“侵害商标权并不是对商标的侵害，而是对公众免于混淆的权利和商标权人维持商誉的权利的侵害。”因此，“判定商标侵权与否的标准，也就是他人未经商标权人的许可，将相同或者近似的商标使用于商品与服务上是否有可能造成消费者的混淆。如果有可能混淆就会有商标侵权的发生，否则就不存在商标侵权的问题。”“一旦有证据表明行为人使用的商标可能是公众产生混淆、上当(deception)或者误认，就构成侵害商标权的行为。”混淆可能性中的“可能性”，是指在商标侵权诉讼中，商标所有人只要证明被告未经许可的使用有可能造成消费者的混淆，就表明有商标侵权的存在，商标所有人不必证明被告的使用已经造成消费者的真实混淆。

    尽管我国商标法第五十二条中未明确规定可能导致消费者混淆或误认是侵害注册商标专用权行为的构成要件，但混淆可能性理论作为学说继受的产物，已经为我国司法实践所逐步采纳，只不过对于其适用范围还存有进一步阐明和论证的必要。

    最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第11条规定：“商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”“商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。”其中，均是以相关公众的混淆或误认作为判定商标近似、类似商品、类似服务以及商品与服务类似的主要依据。事实上，在引发诸多讨论的“长城葡萄酒诉嘉峪长城葡萄酒案”中，一审和二审法院之所以均判定被告侵权，其理由也主要是被告在葡萄酒类商品上使用涉案“嘉峪长城”标识的行为易造成相关公众的混淆误认。

    但需要指出的，司法实践中的上述举措，尽管自觉或不自觉地吸纳了商标法上的混淆可能性理论，但上述司法解释和案例目前仅仅只是将混淆可能性理论的适用问题明确在判断商标近似、类似商品、类似服务以及商品与服务类似方面。以致于司法实践中，对于混淆可能性理论的适用范围产生了一种狭隘的理解。这种观点认为侵害商标权纠纷案件中需要适用混淆可能性理论判断侵权的场合主要为三种：(1)在相同商品或服务上使用类似商标；(2)在类似商品或服务上使用相同商标；(3)在类似商品或服务上使用类似商标。对于在相同商品或服务上使用相同商标的案件，则认为无需适用混淆可能性理论作为判断侵权的基准，直接可以依照商标法第五十二条第(一)项认定涉案行为构成对商标权人注册商标专用权的侵害。笔者认为，这种狭隘理解混淆可能性理论适用范围的观点是不正确的。混淆可能性理论作为判断侵害商标专用权行为的基本准则，在审理在相同商品或服务上使用相同商标案件之时，同样应当予以适用。

    这是因为，混淆可能性理论是商标立法和商标专用权保护的核心，是划定商标权范围的基础和认定侵害商标专用极的标准。在审理侵害注册商标专用权纠纷案件之时，以混淆可能性理论作为侵权判定准则。即使对于在相同商品或服务上使用相同商标案件，仍然应当坚持混淆可能性理论的适用，以是否可能造成相关公众的混淆或误认作为判定涉案行为是否构成对注册商标专用权侵害的根本尺度，有利于遏制当前出现的“商标符号圈地运动”，实现商标权保护的根本目的——商标权人积聚商誉的竞争利益的维护和社会公众免于混淆的消费权利的保障。

    在具体的法律适用之时，对于侵害注册商标专用权纠纷案件，即使被告在相同商品或服务上使用了与他人注册商标相同的标志，只要其行为并不导致消费者的混淆或误认，就不宜认定涉案行为构成对商标专用权的侵害。

    实际上，主张在侵害注册商标专用权纠纷案件中普遍适用混淆可能性理论，即使是对于在相同商品或服务上使用相同商标行为也坚持以相关公众的混淆误认可能性作为判定尺度的观点，不仅在商标法学理论中具有前述合理性的理论基础支持，还可以在我国现行商标法体系结构下获得制度正当性的解释，也符合当前我国商标权保护的司法实践。

    例如，在徐州汉都实业公司诉TCL集团公司侵害“千禧龙”注册商标专用权纠纷案中，二审法院判定被告涉案行为不构成侵权的理由之一，即是“汉都公司并未生产；也并未许可他人生产千禧龙牌电视机，因此不会导致消费者对产品来源的混淆。”最高人民法院在对该案的批复中也明确指出：“要对产品促销活动中使用他人商标的具体情形进行分析，如行为是否将他人商标作为自己的商标或者自己的商品名称使用，是否在使用他人商标的方式、时间等方面容易使相关公众混淆商品或者服务的来源，或者误认商品、服务的提供者存在特殊的关系等。”

    在本文据以展开研究的三木石中心诉迈拓英联公司侵害“豪特”注册商标专用权纠纷中，一审和二审法院之所以均未认定迈拓英联公司在销售收据上标注“豪特燃油精”文字的行为构成对三木石中心涉案“豪特”注册商标专用权的侵害，根本原因也正是考虑到判定侵害商标专用权行为应当以相关公众的混淆误认可能性为基准。而本案中三木石中心未提供证据证明迈拓英联公司的涉案行为足以造成消费者对于涉案“REDEX”燃油精商品的来源产生混淆或误认，所以法院对于三木石中心主张迈拓英联公司涉案行为侵害其注册商标专用权的诉讼请求未予支持。

作者单位：北京市第二中级人民法院