编者注：本案被收录于北京大学法律信息案例库和高院案例库。赵律师二审时代理本案，判决结果推翻了一审判决，大大降低了上诉人的赔偿额度。判决书虽并未全盘采纳赵律师的代理意见，但丝丝入扣的判决书的阐述与赵律师在庭上表现和代理意见分不开的！
白云钢、马成群、姜广奎与
秦皇岛市电站辅机厂侵犯商业秘密案
二 审 代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
河北世纪联合律师事务所接受上诉人白云钢、马成群、姜广奎的委托，指派我担任上诉人与被上诉人侵犯商业秘密纠纷一案的委托代理人。现依据事实和法律发表如下的代理意见：
一、关于原云力公司被判构成侵犯商业秘密罪的刑事判决书的几点看法。
（一）（2007）山刑初字第22号刑事判决书认定云力公司构成侵犯商业秘密罪的证据---北京xxx知识产权鉴定中心做出的编号为京九鉴字第18xxx—18xxx号鉴定报告书的司法鉴定机构资质存在着重大瑕疵和程序错误。
1、 北京xxxxx知识产权鉴定中心做鉴定时不具备资质。
几份鉴定均是2006年9月做出的，而几份报告所附该鉴定中心的司法鉴定许可证和司法鉴定人员名册以及该公司企业法人营业执照均是2003年颁发的。根据《司法鉴定许可证管理规定》、最高人民法院《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》和企业法人营业执照登记管理等相关规定，鉴定机构应当向委托方提供年检资料以证明其在做鉴定时具有合法资质。而xxxxxx知识产权鉴定中心不能证明其在做出评估报告书时具备鉴定资质。
2、 司法鉴定程序不符合法定程序。
鉴定书阐述（卷二P20页）鉴定人员不存在法律规定的需要回避之情形。事实上，整个司法鉴定过程从来没有征求过云力公司是否回避的意见。云力公司没有享受到诉讼参与人的回避权这项重要的诉讼权利！
（二）刑事判决认定云力公司和负责人并没有从侵犯商业秘密的行为中获利，根据刑法关于侵犯商业秘密罪的相关规定，造成重大损失是该罪构成的要件，因此云力公司应不构成侵犯商业秘密罪。
（三）对（2007）山刑初字第22号刑事判决书，原云力公司当时没有上诉是不想增加诉累。后来云力公司注销，主体消灭也没有申诉。
二、即使构成侵犯商业秘密罪也是云力公司单位犯罪——侵权主体是云力公司而非股东和负责人个人。
1、（2007）山刑初字第22号刑事判决书根据《刑法》第220条的规定判决云力公司构成侵犯商业秘密罪，白云钢做为实际负责人承担的是单位犯罪的法律后果。这是典型的单位犯罪立法模式。
2、与延安炼油厂签订工业品买卖合同的主体是云力公司而不是股东个人，该行为的目的在于为单位谋取利益。
因此一审民事判决判定由股东个人承担公司的法律责任没有任何法律和事实依据。
三、云力公司没有对被上诉人山海关辅机厂造成损失。
（一） 被上诉人从未举证其有任何损失。
（二）被上诉人山海关xx厂在庭审过程提供的评估报告书——京九鉴字第18720号-同评报字[2006]第94号评估报告书鉴定程序违法、结论错误，且未被（2007）山刑初字第022号判决所认定。
首先，被上诉人提供的证据无法证明做出该鉴定的机构北京xx鉴定中心具有相应资质。
就该问题在第一部分已经做相关阐述，兹不赘述。
另外，北京同力和资产评估有限责任公司参与评估的两名注册资产评估师均无相应资质。
根据该鉴定报告书所附资产评估师资格证书复印件（一审卷二）可看出，在2006年做该评估报告时，评估人员之一的周xx的资产评估资格证书发证日期是1999年6月30日，批准机关中国资产评估协会，而另一评估人员刘敬东的发证日期是2001年6月25日，批准机关是中国注册会计师协会。这是非常荒唐的事情，因为根据2002年2月人事部、财政部下发的《关于调整注册资产评估师执业资格考试有关政策的通知》（人发〔2002〕20号），取得《资产评估师执业资格证书》者，须按规定向所在省（区、市）注册会计师协会申请注册，经注册后的资产评估师方可执业，资产评估师注册有效期为3年。在做出鉴定的时候，两名资产评估师的的执业资格证都是无效的！也就是说，两名做评估的人员均不具备相应资质！
第三，该机构及其人员其所做鉴定也未向云力公司征求过是否回避的意见，不具有客观公正性。
第四，从该评估报告内容看，既没有考虑三方协议的存在，亦没有对扣押的涉案物品进行价值鉴定，根据被上诉人山海关xx厂提供的相关数据资料，简单武断做出符合其心愿的评估结论，该结论根据不正当竞争法第20条的用计算云力公司营利的方式来计算被上诉人山海关辅机厂的损失，却与客观事实完全不符，不具有科学性客观性。
被上诉人用该违法错误的鉴定结论做为计算其损害赔偿额的依据是没有任何道理的，一审法院支持了部分请求的做法是错误的！
（三）在(2007)山刑初字第22号刑事判决书（15页）中明确：云力公司和被上诉人白云钢等并没有营利，并将此做为量刑时考虑的情节。”
既然上诉人没有获得利润，而被上诉人也无损失，无损失即无赔偿，判决云力公司或者被上诉人承担侵权责任的事实根基根本不存在！
（四）被上诉人如果积极履行三方协议及时申请相关部门归还其扣押物品非但没有损失，相反还有不小的利润。
云力公司与延炼2006年12月12日签订了320万元标的、生产35套喷淋装置相关产品的买卖合同后，先生产出9套成品并交付延炼，延炼交付给云力公司的128万元预付款包括该九套产品的成本和利润。而云力公司将128万元中的48元支付给本案一审被告李忠伟后剩下的80万元尚不够支付产品制作成本，更谈不上有任何利润可言。
1、云力公司生产出后26套产品于2006年3月10日被公安机关扣押。为了解决该知识产权纠纷。被上诉人和上诉人达成谅解协议，被上诉人同意接受上诉人与延炼320万标的的产品买卖合同，2007年4月10日上诉人被上诉人与延炼三方达成了协议。
2、三方协议就侵权事宜由上诉人被上诉人达成谅解协议，就买卖合同继续履行三方做出约定。三方协议已经被延安仲裁委员会裁决书-（2007）延仲重裁字第001号裁定为合法有效；
3、三方协议并非不能履行，根据法律规定扣押物品属于被上诉人的财产，相关部门应该归还该产品。只要被上诉人向相关部门说明情况，提供相关材料和证据，扣押产品归还给被上诉人后三方协议就可以继续履行，被上诉人非但没有任何损失，相反还会获得不小的利润。
根据刑事诉讼法相关规定和《人民检察院扣押冻结款物工作规定》第四十条“扣押、冻结的涉案款物，经审查属于被害人的合法财产，不需要在法庭出示的，人民检察院应当及时返还……”
4、该物品现随案移送秦皇岛中级人民法院扣押，被上诉人一直没有去申请提取，而是在起诉过程中对该财产申请了诉讼财产保全。
四、上诉人作为云力公司股东没有任何过错，让其在公司注册资金范围内承担连带赔偿责任于法无据。
一审卷三中有被上诉人一审在山海关工商部门调取的相关资料，可以证明：
第一， 公司注册登记合法有效；
2004年申请公司成立，履行了合法出资义务；
第二， 公司按时年检，没有抽逃资金的现象。
云力公司成立后到注销前，按时年检，在整个运营期间股东没有抽逃资金现象
第三， 公司合法清算合法注销。
原云力公司依照法律完整地履行完清算注销程序后，已经归于消灭。公司不复存在，投资人——股东亦不应该承担任何法律责任。
1、公司法186条明文规定，公司出现解散事由后，在履行了成立清算组、公告债权和合法清算后可以核准注销。
一审判决提到上诉人2009年4月12日接到诉状，2009年7月18日被工商局核准注销。事实上，在被上诉人提起民事诉状前，云力公司因交刑事罚金已经资不抵债派工作人员向工商部门表明想要注销并咨询完整的注销程序应该履行的手续。工商部门当时答复让等两个月后再来，让云力公司提供股东决议、成立清算组清算、提出书面申请并进行报纸公告程序。云力公司严格按照工商部门要求成立清算组进行清算，在报纸上公告的45日债权申报期间内，被上诉人并没有申报债权。工商部门在云力公司在完成了清算及上述全部程序后，依法核准云力公司注销的。
2、公司法、民法通则等有明文规定，有限责任公司合法注销后，投资人不再承担任何责任，企业法人和非企业法人最大的区别正在于此。
综上所述，三上诉人作为已经合法注销的公司的原股东，既不是侵权人也没有注销公司程序上的瑕疵，在公司成立和经营过程中既没有注资不实也没有抽逃资金，判令三上诉人承担赔偿责任于法无据！另外，三上诉人作股东的原云力公司没有对被上诉人造成任何损害后果，如果被上诉人积极履行三方协议非但没有损害相反还会获利，没有任何道理的诉讼请求理应被驳回，而一审法院却支持了其不合理的诉讼请求，这对三上诉人是极其不公平的。现请求二审法院合议庭根据事实和法律做出公正判决，改判驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求，上诉人不应承担任何赔偿责任！
代理人：河北世纪联合律师事务所
赵丽娜律师 联系手机：13930139603
2010年6月9日
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