关 于 温 军 交 通 肇 事 刑 事 附 带 民 事 案

                        代 理 意 见

       审判长、审判员：
      受本案原告方的委托和河北省世纪联合律师事务所的指派，本律师依法出庭代理诉讼并发表如下代理意见。

     一、本案最关键的证据——公安机关交警大队重新做出的交通事故认定书根本没有对事故做成因分析，根据公安机关卷内现有证据根本无法证明死者在该起事故中负有任何责任。
    1、 因公安机关没有出庭接受质询，除肇事司机外任何人没有目睹现场、无法还原当时的事实真实，现场勘查笔录、被告人询问笔录、车辆痕迹鉴定书外惟有现场图可以作为现场当时证据，但是通过阅卷，这些现场证据存在着疑点。
    （1）绘制现场勘测图时应当选同一基准线，三点才能定位是基本常识。但是交通事故现场图根本没有固定同一基准线，事发现场撞击点并没有三点定位，它可以在现场图实际确定的东西两侧基准点之间任意拉伸！因此根本无法确定肇事车、死者车的位置以及撞击点的位置！在此基础上做出的责任认定，显然缺乏客观真实性和专业科学性，是难以令人信服的，死者家属凭公安机关的卷内证据至今仍然分析不出死者真正死因！法院显然不能以这样一个存在重大疑点的交通事故责任认定书作为定案的证据采信。
    该证据作为民事赔偿过错比例证据使用缺乏客观真实性，作为刑事侦查终结的证据则明显没有达到刑事定案证据“确实充分、排除所有可能疑点”的地步。
   （2）交通事故现场图有明显的涂改现象,小图中标明的440厘米在大图中根本不存在了！可见其现场图的绘制至少是极其不严肃的!道路交通事故现场图的现场见证人是车主于XX，因为他跟司机温X的雇佣关系，其见证没有证明该证据真实性的效力；
   （3）现场勘查笔录有明显涂改现象；
   （4）被告人温X的询问笔录亦是前后自相矛盾漏洞百出；
   （5）根据XX区公安交警大队做出的《交通事故现场勘查笔录》、《道路交通事故车辆痕迹鉴定书》所述事故地点为112国道462公里+500米路段，而两次做出的《交通事故认定书》确定的交通事故地点却都是463公里+500米路段，足见其事故认定的做出具有极大的随意性。
    这些荒唐可笑的现场证据竟然做为交警大队制作责任认定书的依据，当然无法阐述清楚交通事故的形成原因，所以交警大队只能是堆砌法条随意地根据同样的三行半文字的事实描述先后做出两个难以令人信服的事故认定书来。
    2、重新做出的认定书中认定死者负有次要责任的唯一理由是“史XX违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十九条非机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，转弯的非机动车让直行的车辆、行人优先通行；向左转弯时，靠路口中心点的右侧转弯之规定”
    该理由显然是非常可笑的：
    A、从XX区交警大队的现场图、车辆痕迹鉴定书及其在认定书中对事实的描述均无法证明死者是转弯时被撞击的。而询问笔录中被告人温X的口供又前后矛盾其口供不能轻信，亦无目击证人证明死者死因与死者转弯有关；
    B、该条关于避让直行机动车并不适用该起事故发生情况：死者当时已经在黄实线左侧，根本不存在避让的问题。该“避让”不具有紧迫性和现实性。
    C、引用该条意在认定肇事车具有优先通行权显然是错误的：国道并非高速公路并不禁止行人和非机动车通过，如果说已站在黄实线上的死者没有优先通行权，显然是实际上硬性剥夺死者在该条道路上通行权！
    3、对于交警大队做出的责任认定，建议法庭在可能的情况下模拟现场，还原真实，给死者家属一个令人信服的事故成因分析，做出公正客观的判断，而绝不应该采信该证据。由于法工办复字（2005）1号（见附件）明确了公安机关的错误交通事故认定已经不是具体行政行为，而只是民事、刑事或刑事附带民事案件中一个证据，已经不能通过行政诉讼的途径解决，法院如果也已无法模拟现场分析事故成因，则应当根据现有证据做出客观公正的判断。
    4、根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条规定，公安机关应当根据交通事故各方当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度来确定当事人的责任，而不是简单武断的仅凭被告询问笔录来判断当事人的行为是否违章来做责任划分的标准。即便当事人在生活中曾有违章行为但没有发生任何损害后果，或者违章行为对在致害时间点和地点的损害后果没有任何原因力，则不能认为应该承担任何责任。
    本案中被告司机温X超速病车上路，莫说是正常行驶的行人，即便是固定不动的静止物体在致害点上依然会被撞击至毁坏或死亡。
    在交通事故复核申请书中已经提到的观点不做赘述，希望贵院对以上几点异议能予以充分考虑和引起重视。
    二、从死者被撞死至今，刑事被告人从来没有对其家属表达过愧疚之情和谢罪之意，没有进行任何形式的经济赔偿。
     事故发生6个月死者家属始终没有见到过司机本人直至开庭才第一次见到他。温X从未在任何机关单位、个人主持下接受过死者家属关于事发当时情形、事故原因形成问题的质询。被告方车主于XX更是从一开始态度强硬到后来的拖延时间，始终没有安慰过受害人家属并从未主动对受害人家属作出任何赔偿。
    他们不曾抚慰原告方所受到的巨大精神创伤，更没有主观意愿弥补给原告造成的巨大经济损失。
    三、 被告温X和车主于XX应当依法承担连带民事赔偿责任,保险公司在第三者强制险责任限额内承担先行赔付的责任；
    依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告温X作为车主于XX的雇员从事运输活动致人损害，存在重大过失，两者理应承担连带民事赔偿责任。
    依据《中华人民共和国道路交通安全法》之规定第76条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”，被告中国人民财产保险公司股份有限公司XX市分公司应在与车主保险合同约定的责任限额内承担先行赔付的责任。超过责任限额部分由被告方承担。
    四、关于民事部分赔偿数额的计算。
   （一）物质损失部分
    死亡赔偿金应为11690.50X13=151976.5元
    丧葬费应为：1659.3x6=9955.8元，上述两项是根据河北省统计局二月份已向社会发布的数据按照《解释》第27、29、35条之规定计算出来的数据。
    亲属料理丧事的交通费、住宿费：5446元，财产损失费2550元，抢救费471.62元,
    亲属因料理丧事产生的误工费：4万元；前述项合计为210399.92元。
    第三人保险公司提出的观点，恰为原告方所主张的，其与被告方签订的商业保险合同的约定不应成为免除其在强制责任险限额内赔付的责任。第三人对于证据的质证，不朔及被告方。
    上述几项物质损失应根据现行法律规定、按照实际发生的数额赔付。因为该项主张均有实际产生的票据，合理、合法真实的证据支持且为被告方所认可，现不做深入论述。
    （二）关于精神抚慰金3万元的诉求应当被法院支持。
    这既符合当今强调的“社会和谐”的社会背景，也有刑法届关于“刑事和解”理论的支持，更有刑事司法领域兴起的“刑事和解”运动改革实践。山东烟台、北京海淀区等等许多法院所作的关于刑事和解的实践尝试都被证明是非常成功的，是提高诉讼效率，节约诉讼成本，促进纠纷彻底解决减少申诉上访现象的有益的运动，是一种自动自发的司法改革实践，其生命力根植于中国社会生活的经验之中。对某些特定刑事案件的双方当事人也均有利。XX区人民法院完全可以做出顺应刑事和解理论和实践的形势，做出具有事实和法理根基的尝试和判决来。
    总而言之，根据事实和法律，XX区公安交警大队重新做出的责任认定书对被告方而言明显是欹轻的，刑事被告人温X负该事故的全部责任！如果被告方在赔偿数额上不能令死者家属经济和精神上得到满意、适当的安慰和补偿，死者家属表示一定会上诉至XX中院、申请检察院抗诉、申诉甚至逐级上访给死者一个说法和交待：在要求从重处罚刑事被告人的同时，根据法律规定获得应有的民事赔偿数额。
    以上意见，请予审议。
    此致
XX市XX区人民法院                                                                                                     

                         河北世纪联合律师事务所：赵丽娜律师
                                  二○○八年五月二十二日
                                                                                                                                    
      附：全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法工办复字〔2005〕1号
 
  《关于交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为，可否纳入行政诉讼受案范围的意见》
 
湖南省人大常委会法规工作委员会：
 你委2004年12月17日（湘人法工函〔2004〕36号）来函收悉。经研究，答复如下：
根据道路交通安全法第七十三条的规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，作为处理交通事故案件的证据使用。因此，交通事故责任认定行为不属于具体行政行为，不能向人民法院提起行政诉讼。如果当事人对交通事故认定书牵连的民事赔偿不服的，可以向人民法院提起民事诉讼。
   全国人大常委法制工作委员会办公室
    二○○五年一月五日

   注:申诉上访是委托人的意思.代理律师力劝其在奥运前期不要上访\申诉!最后案件妥善解决,代理意见完全被采纳!调解结果,双方满意,是一个社会效果和司法效率兼顾的审理结果.

　　河北商务律师在线首席律师赵丽娜系河北世纪联合律师所合伙人，对交通事故损害赔偿案件有深入研究和实践经验．咨询电话：１３９３０１３９６０３