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涉外和基本理论  
民事诉讼实务技巧讲座提纲
作者:民事律师编辑   出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2010-11-19 15:45:00

民事诉讼实务技巧讲座提纲

                    1、民事诉讼是实体法与程序法共同作用的场
2、成功诉讼律师必备条件:
扎实的法学理论功底
良好的语言表达能力
敏捷的逻辑思维能力
有效的人际沟通能力
3、法规查找网站:www.flguwen.com
搜索栏,或直接咨询本站律师,可获免费法律知识。

第一讲  民事诉讼之前奏

一、会见当事人
1、地点:就近原则。律所、饭店、宾馆大堂
2、内容:了解缘由,当事人的诉求
注意事项:鼓励当事人如实讲述案件真相
   有助于全面分析案情,了解优势、劣势;
有助于确定诉讼策略;1、以什么名义起诉;2、作原告还是作被告。
3、查看当事人已经拥有的证据原件。
切记不要仅根据当事人的描述起草起诉状。
二、谈收费问题,办理相关手续
   1、委托代理费:所里有收费标准可以按所里规定办,自己具有较大的自主权。
      切忌私自收费。
   2、风险代理:收费比例:最高30%
第十三条 实行风险代理收费,律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同,约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。
  实行风险代理收费,最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。
     注意:不适用的领域:
第十一条 办理涉及财产关系的民事案件时,委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的,律师事务所可以实行风险代理收费,但下列情形除外:
  (一)婚姻、继承案件;
  (二)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;
  (三)请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的;
  (四)请求支付劳动报酬的等。
第十二条 禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。  
3、交通费(包干、实报实销)、外地的住所费。
   4、签订委托合同,一式两份:一定给当事人开发票。
5、授权委托书:最好给与特别授权,律师负责填写,由当事人签字。
   当事人为单位的,最好让该单位委托具体办理人为代理人。
6、到律师事务所取律师出庭函。
切记:先交钱,后办事。所里交办的案子也要问清楚费用是否已到位。
7、委托代理费的提取:扣除5.55%的营业税及附加,扣除律所提成,扣除所得税,剩下的就是自己的。
三、可以同对方当事人沟通,尽量进行调解
提高工作效率;即使调解不成,也有助于了解对方的观点,核实己方当事人所述是否属实。
四、决定当原告还是当被告
     原则上是权利决定当事人身份
有时证据决定当事人身份;
五、准确了解当事人的意图
原告律师:
1、“包赢”的表态要慎重;因为导致官司输赢的因素很多
   证据、举证时限、诉讼时效、出庭途中出现车祸不能按时到庭,法院按撤诉处理等。
2、风险要事先告知;
被告律师:
1、问清楚被告的目的;告知被告最坏的结局。
2、尽可能降低赔偿额;拖延诉讼时间;为被告谋取最大的利益
六、审查是否需要申请诉前财产保全、证据保全、诉前禁令(专利侵权案件)
七、审查是否属于法院主管范围,能否提起民事诉讼。
1、受理:民事纠纷。平等主体之间的有关人身关系或财产关系的争议
《村民组织法》第五条(第三款)
 村民委员会依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产,教育村民合理利用自然资源,保护和改善生态环境。
《土地管理法》
第六十五条 有下列情形之一的,农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准,可以收回土地使用权:
  (一)为乡(镇)村公共设施和公益事业建设,需要使用土地的;
  (二)不按照批准的用途使用土地的;
  (三)因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。
 
《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》
四、问:国家机关、社会团体、企事业单位等部门依职权对其管理的人员作出的结论引起的名誉权纠纷,人民法院是否受理?
  答:国家机关、社会团体、企事业单位等部门对其管理的人员作出的结论或者处理决定,当事人以其侵害名誉权向人民法院提起诉讼的,人民法院不予受理。
2、不受理:单位内部争议、学术争议、行政争议
① 土地所有权和使用权权属争议。
《土地管理法》第16:土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理。单位之间的争议,由县级以上人民政府处理;个人之间、个人与单位之间的争议,由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的,可以自接到处理决定通知之日起三十日内,向人民法院起诉。(行政诉讼)
注意:其他土地所有权和使用权的争议,比如土地权属已经明确的侵犯土地所有权和使用权的争议等纠纷则应以侵权之诉提起民事诉讼。
② 矿区范围争议
《矿产资源法》第四十九条
 矿山企业之间的矿区范围的争议,由当事人协商解决,协商不成的,由有关县级以上地方人民政府根据依法核定的矿区范围处理;跨省、自治区、直辖市的矿区范围的争议,由有关省、自治区、直辖市人民政府协商解决,协商不成的,由国务院处理。
③ 林木、林地所有权和使用权争议
《森林法》第十七条
单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议,由县级以上人民政府依法处理。
  个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议,由当地县级或者乡级人民政府依法处理。
  当事人对人民政府的处理决定不服的,可以在接到通知之日起一个月内,向人民法院起诉。
④ 房地产案件
《关于房地产案件受理问题的通知》
三、凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗贸的落实政策性质的房地产纠纷,因行政指令而调整划拨、机构撤并分合等引起的房地产纠纷,因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷,均不属于人民法院主管工作的范围,当事人为此而提起的诉讼,人民法院应依法不予受理或驳回起诉,可告知其找有关部门申请解决。
3、可以直接起诉的劳动争议
《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第二条 劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当分别情况予以处理:
  (一)属于劳动争议案件的,应当受理;
  (二)虽不属于劳动争议案件,但属于人民法院主管的其他案件,应当依法受理。
第三条 劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定,以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当理由的,依法驳回其诉讼请求。
《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(二)第三条 劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的,视为拖欠劳动报酬争议,按照普通民事纠纷受理。
  3、劳动仲裁一裁终局
《劳动争议调解仲裁法》第47条:
下列劳动争议,除本法另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:
(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;
    (二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
八、选择好诉讼角度
    1、确保能够立案;2、便于证明。

第二讲 管辖确定之技巧

一、法院的组织结构
二、管辖确定之三步走:
先确定管辖法院的种类,然后确定级别管辖,最后确定地域管辖
(一)确定管辖法院的种类
1、铁路运输法院
《关于铁路运输法院对经济纠纷案件管辖范围的规定》
受理与铁路运输有关的经济合同纠纷和侵权纠纷案件
(1)铁路货物运输合同纠纷案件;
(2)铁路旅客和行李、包裹运输合同纠纷案件;
(3)由铁路处理的多式联运合同纠纷案件;
(4)国际铁路联运合同纠纷案件;
(5)铁路货物运输保险合同纠纷案件;
(6)代办托运、包装整理、仓储保管、接取送达等铁路运输延伸服务合同纠纷案件;
(7)国家铁路与地方铁路、专用铁路、专用线在修建、管理和运输方面发生的合同纠纷案件;
(8)铁路在装卸作业、线路维修等方面发生的委外劳务合同纠纷案件;
(9)铁路系统内部的经济纠纷案件;
(10)违反铁路安全保护法律、法规,对铁路造成损害的侵权纠纷案件;
(11)铁路行车、调车作业造成人身、财产损害,原告选择向铁路运输法院起诉的侵权纠纷案件;
(12)上级人民法院指定铁路运输法院受理的其他经济纠纷案件。
问题:铁路列车致人人身损害必须由铁路法院管辖吗?
2、海事法院
   《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》
    海事侵权纠纷案件;海商合同纠纷案件;其他海事海商纠纷案件;海事执行案件
   注意各个海事法院管辖的地域范围
3、军事法院
《最高人民法院关于军事法院试行审理军内民事案件问题的复函》
判断标准:(1) 双方都是军人,以当事人的身份作为判定标准;(2)自愿原则
4、人民法院
(二)确定级别管辖
第一、民诉法的规定,作用不大
 第十八条 基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外。
  第十九条 中级人民法院管辖下列第一审民事案件:
 (一)重大涉外案件(已被修改);标的额大,案情复杂,居住在国外的当事人人数众多。
《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》
第1条:“第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖;(1)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;(2)省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;(3)经济特区、计划单列市中级人民法院;(4)最高人民法院指定的其他中级人民法院;(5)高级人民法院。上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定。”
第3条:本规定适用于下列案件:(一)涉外合同和侵权纠纷案件;(二)信用证纠纷案件;(三)申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件;(四)审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件;(五)申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件。
(二)在本辖区有重大影响的案件;
 (三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。
(1)海事海商案件;
    《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的若干规定》
(2)专利纠纷案件
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》
《最高人民法院关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》
(3)著作权民事纠纷案件
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二条 著作权民事纠纷案件,由中级以上人民法院管辖。
  各高级人民法院根据本辖区的实际情况,可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。
注意:部分基层人民法院也可以管辖
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》
(4)商标民事纠纷案件,
《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》
第二条  商标民事纠纷第一审案件,由中级以上人民法院管辖。
  各高级人民法院根据本辖区的实际情况,经最高人民法院批准,可以在较大城市确定1-2个基层人民法院受理第一审商标民事纠纷案件。
(5)涉及域名的侵权纠纷案件
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的
解释》
(6)虚假陈述证券民事赔偿案件
《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》
(7)对仲裁协议效力的认定
《仲裁法》解释第十二条  当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖;仲裁协议约定的仲裁机构不明确的,由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。(该规定的后半段增加一个新管辖法院)
  申请确认涉外仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。
  涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖;上述地点没有海事法院的,由就近的海事法院管辖。
(8)申请撤销仲裁裁决:仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。
仲裁法第五十八条 当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:
第二十条 高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。
  第二十一条 最高人民法院管辖下列第一审民事案件:
  (一)在全国有重大影响的案件;
  (二)认为应当由本院审理的案件。
注意:实际上最高人民法院不受理一审民事案件。
第二、真正有用的是最高人民法院的司法解释和各高级人民法院的规定
《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》( 2008年4月1日生效)
一、北京市高级人民法院管辖诉讼标的额在2亿元以上的第一审民商事案件,以及诉讼标的额在1亿元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。 
二、北京市第一、第二中级人民法院、北京铁路运输中级法院管辖诉讼标的额在5000万元以上的第一审民商事案件,以及诉讼标的额在2000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。
 
 广东省
    一、高级人民法院管辖下列第一审民商事案件
    1、诉讼标的额在3亿元以上的案件,以及诉讼标的额在2亿元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的案件;
    2、在全省有重大影响的案件;
    3、认为应由本院受理的案件。
    二、中级人民法院管辖下列第一审民商事案件
    1、广州、深圳、佛山、东莞市中级人民法院管辖诉讼标的额在3亿元以下5000万元以上的第一审民商事案件,以及诉讼标的额在2亿元以下4000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件;
    2、珠海、中山、江门、惠州市中级人民法院管辖诉讼标的额在3亿元以下3000万元以上的第一审民商事案件,以及诉讼标的额在2亿元以下2000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件;
    3、汕头、潮州、揭阳、汕尾、梅州、河源、韶关、清远、肇庆、云浮、阳江、茂名、湛江市中级人民法院管辖诉讼标的额在3亿元以下2000万元以上的第一审民商事案件,以及诉讼标的额在2亿元以下1000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。
 
《北京市高级人民法院关于调整本市法院管辖第一审民商事案件标准的通知》
 一、基层法院管辖下列第一审民商事案件
   区、县人民法院、铁路运输法院管辖诉讼标的额在5000万元以下的第一审民商事案件,以及诉讼标的额在2000万以下且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。   
    婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、交通事故、劳动争议案件以及群体性纠纷案件,由基层法院管辖。   
二、中级法院管辖下列第一审民商事案件
 中级人民法院、铁路运输中级法院管辖诉讼标的额在5000万元以上的第一审民商事案件,以及诉讼标的额在2000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。
 三、高级法院管辖下列第一审民商事案件
  高级人民法院管辖诉讼标的额在2亿元以上的第一审民商事案件,以及诉讼标的额在1亿元以上且当事人一方住所地不在本辖区或者涉外、涉港澳台的第一审民商事案件。    
四、对重大疑难、新类型和在适用法律上有普遍意义的案件,可以依照民事诉讼法第三十九条的规定,由上级法院自行决定由其审理,或者根据下级法院报请决定由其审理。    
五、集中管辖的涉外、涉港澳台民商事案件和知识产权案件,仍按现行规定执行
六、本通知所称的“以上”包括本数,“以下”不包括本数。
七、高级法院的级别管辖标准及中级法院级别管辖标准的上限自4月1日起执行,中级法院级别管辖标准的下限和基层法院的级别管辖标准待奥运会结束后(10月1日)执行。    
本通知施行后,本院之前所作的关于本市法院受理第一审民商事案件级别管辖的规定与本通知不一致的,按本通知执行。
 
第三、计算金额
《最高人民法院关于案件级别管辖几个问题的批复》
一、在当事人双方或一方全部没有履行合同义务的情况下,发生纠纷提起诉讼,如当事人在诉讼请求中明确要求全部履行合同的,应以合同总金额加上其他请求金额作为诉讼标的金额,并据以确定级别管辖;如当事人在诉讼请求中要求解除合同的,应以其具体的诉讼请求金额来确定诉讼标的金额,并据以确定级别管辖。
 
第四、注意司法解释的最新变化及衔接
《关于北京市各级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件级别管辖的规定》
五、集中管辖的涉外、涉港澳台民商事案件和知识产权案件,仍按现行规定执行。
北京市高级人民法院
《关于北京市各级人民法院受理第一审民事、经济纠纷案件级别管辖的规定》
二、中级法院管辖的案件
4、争议金额在500万元以上不满8000万元的涉外、涉港、澳、台的经济纠纷案件;
 
第五、争取有利级别管辖的实务技巧
规避级别管辖的常用手段:原告先提一个比较小的金额,然后在诉讼中变更请求金额。
《最高人民法院关于案件级别管辖几个问题的批复》
 二、当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的金额,致使诉讼标的金额超过受讼法院级别管辖权限的,一般不再变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。
 
(三)确定地域管辖
(一)确定步骤:
先专属管辖,后协议管辖,最后才是一般地域管辖和特殊地域管辖
第一,专属管辖
一、因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。
1、不动产纠纷主要指不动产物权纠纷:不动产所有权确定、分割、征用、侵权等。
2、不动产债权纠纷实行地域管辖
  (1)《关于房屋租赁纠纷如何确定管辖问题的批复》房屋租赁不执行专属管辖。
凡在租赁期间发生的房屋修缮、租赁、腾退等纠纷,一般应由房屋所在地法院管辖,个别由被告所在地法院管辖更符合“两便”原则的,也可由被告户籍所在地或居住地法院管辖。
(2)《关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第24条 不动产的建设合同发生纠纷,按合同纠纷处理。施工行为地为合同履行地。
二、因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
问题1:因继承不动产发生纠纷,由不动产所在地法院管辖还是由被继承人死亡时住所地法院管辖?
问题2:专属管辖是否存在级别管辖问题?
 
第二,协议管辖
民诉法第二十五条 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
民诉意见24、合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的,选择管辖的协议无效,依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。
《关于当事人在合同协议选择管辖法院问题的复函》
当事人选择上述列举的两个以上人民法院的,协议无效。选择上述列举以外人民法院管辖的,也无效。
在前述所列五个地方选择一个后,并不表明在实际中就只有一个法院,有可能选择一个地方后,仍会有多个法院有管辖权。如约定由原告住所地法院管辖。若双方同时起诉,则双方都是原告,双方所在地方法院都有管辖权。
《关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的函》
如果当事人选择所列举5个地方中的两个,那怕这两个地方在实际中就是同一个地方,法院也会认为是无效协议。
案例:出卖人A公司在甲市,买受人B公司在乙市,双方在甲市签订买卖合同,约定B公司到甲市提取货物,如发生纠纷由“合同签订地或标的物所在地人民法院”管辖。在合同履行中,B公司迟延履行达2个月之久,于是双方发生纠纷。A公司根据协议约定向甲市人民法院起诉。B公司提出管辖异议。
在合同中避免以下约定:
1、由守约方所在地人民法院管辖。
若想使约定的法院对自己最有利,不要使用原告所在地、被告所在地法院管辖等字眼,而直接规定具体法院名称。
2、发生纠纷可各自向所在地法院起诉。
(二)选择地域管辖的标准:
1、距离的远近(影响诉讼成本)
2、法官水平的高低
3、对法官的熟悉程度
(三)一般地域管辖与特殊地域管辖
1、自然人:经常居住地优先于户籍所在地
民诉意见5公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。
民通意见9.公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地。但住医院治病的除外。
2、特殊地域管辖是指在被告住所地法院之外增加新的管辖法院。
(四)确定地域管辖的实务技巧
1、合理确定案由:
侵权与违约竞合时,当事人要综合考虑举证责任、通过诉讼的获利情况、诉讼管辖、诉讼时效等各方面的问题。在诉讼管辖方面,应当通过案由的确定,寻找最有利的连接点。
2、准确识别合同性质
如碰到法律关系变化的案件。在起诉时也应该合理确定案由,从而找到合适的管辖地。
容易混淆的几类合同:合同买卖合同与承揽合同;承揽合同与建设工程承包合同。
 3、人为制造连接点争取有利的管辖法院
1)增加被告
2)解释合同履行地
3)把第三人虚列为被告
4)转换当事人身份。不做原告做被告
5)强行担保
6)协议管辖
7)单方修改合同
8)牵连管辖
9)转换诉讼事由。
 
(五)有关管辖的几个特殊问题
1、法人的住所地
  法人的主要营业地和主要办事机构所在地。如何确定?
  查工商登记。以该登记中的地址作为住所地。
 
2、购销合同管辖的确定
对合同履行地的理解:履行合同义务的地方
单务合同:如有多种义务,以何地为履行地。加工承揽为例,包括加工、提供材料、安装调试等义务。
双务合同:如购销合同,乙方交付货物,乙方支付货款。如何确定合同履行地。
依据
合同法
第一百三十条 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。
第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条 的规定仍不能确定的,适用下列规定:
  (三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;
最高法院《关于经济纠纷案件中如何确定购销合同履行地问题的规定》
一、当事人在合同中明确约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。
  当事人在合同中未明确约定履行地点的,以约定的交货地点为合同履行地。
  合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等,均不应视为合同履行地。
 二、当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点,但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的,以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定,或者变更原合同而未涉及履行地问题的,仍以原合同的约定确定履行地。
三、当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的,或者虽有约定但未实际交付货物,且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地,以及口头购销合同纠纷案件,均不依履行地确定案件管辖。
  本规定自公布之日起执行,本院以前有关购销合同履行地的司法解释与本规定不一致的,以本规定为准。
 
从最高人民法院关于购销合同的司法解释中可以看出怎样理解
书面约定优先。(含变更后的约定)
以履行合同主要义务(特征义务)的地点作为合同履行地。
民诉意见20、加工承揽合同,以加工行为地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。
    21、财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地,但合同中对履行地有约定的除外。
    22、补偿贸易合同,以接受投资一方主要义务履行地为合同履行地。

3、借款合同
(1)贷款方不履行放贷义务;
(2)借贷方不履行还贷义务。
 
合同法
第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条 的规定仍不能确定的,适用下列规定:
  (三)履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;
 
最高人民法院关于如何确定借款合同履行地问题的批复
合同履行地是指当事人履行合同约定义务的地点。借款合同是双务合同,标的物为货币。贷款方与借款方均应按照合同约定分别承担贷出款项与偿还贷款及利息的义务,贷款方与借款方所在地都是履行合同约定义务的地点。依照借款合同的约定,贷款方应先将借款划出,从而履行了贷款方所应承担的义务。因此,除当事人另有约定外,确定贷款方所在地为合同履行地。 
管辖不按合同法第六十二条的规定来确定。
立案时只作形式审查。合同法第六十二条属于实体规定,这只有在开庭以后才能确定。
 
四、管辖权异议
 (一)管辖权异议的对象
   级别管辖和地域管辖;在答辩期内提出。
   变更诉讼请求是在举证期限内。
(二)法院对管辖权异议审查的争议:形式审查还是实质审查
《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》(1996.11.13
一、当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称,但合同约定的权利义务内容与名称不一致的,应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质,从而确定合同的履行地和法院的管辖权。
   二、合同的名称与合同约定的权利义务内容不一致,而且根据该合同约定的权利义务内容难以区分合同性质的,以及合同的名称与该合同约定的部分权利义务内容相符的,则以合同的名称确定合同的履行地和法院的管辖权。
 
深圳罗湖大酒店有限公司于四川省峨眉山盐化工业(集团)股份有限公司联营合同纠纷管辖权异议案
“不能以对案件进行审理后的结果来确定案件的案由。如果以实体反推案由与管辖,就意味着案件在管辖阶段就已实体处理完毕,当事人还未进入实体审理就已经输了官司”
 
天津天狮经济发展有限公司与陈勇等专利侵权、管辖权争议上诉案。
陈勇对天津天狮经济发展有限公司、天津天狮生物工程公司和天津天狮集团有限公司提起的是侵犯专利权之诉,而不是违约之诉。按照当事人诉讼请求确定人民法院审理范围的原则,符合我国民事诉讼法的规定;人民法院不能擅自改变当事人的诉讼请求。至于被上诉人提起侵犯专利权的诉讼请求能否得到人民法院的支持,上诉人与被上诉人之间究竟存在何种真实的法律关系,属于实体审理的范畴,不应在管辖权异议程序中解决。因此,上诉人以其与被上诉人之间是合同纠纷而不是侵犯专利权纠纷为由,主张原审法院对本案没有管辖权,应移送天津市高级人民法院管辖的上诉请求,本院不予支持。

第三讲  起 诉

一、原告
1、原告基本情况;姓名一定要准确,与身份证保持一致;防止写错字、别字,如“阎”和“闫”。联系方式一定要有。
2、《证据规则》第一条 原告向人民法院起诉或者被告提出反诉,应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。
自然人:是否需要提供被告的户籍和经常居住地证据以确定法院的管辖权,无规定,各地法院规定不一致。提供身份证明文件、授权委托书。
法人(作原告):企业法人营业执照复印件,法定代表人身份证明,授权委托书。被告的工商登记查询。
专利侵权:应当在起诉时出具由国家专利局作出的检索报告,作为实用新型专利权有效性的初步证据,否则人民法院有权不予受理。
3、原告要适格
最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释
第四条  商标法第五十三条规定的利害关系人,包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。
  在发生注册商标专用权被侵害时,独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼;排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉,也可以在商标注册人不起诉的情况下,自行提起诉讼;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权,可以提起诉讼。
二、明确的被告
1、尽可能找到适格被告。很多实体法对此都有明确规定。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第二十五条 以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的,如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求,应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理;未提出诉讼请求的,仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的,可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。
  商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后,商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。
需要特别注意的有:
  ① 在行为人与责任人不一致时,准确认定责任人
     如职务行为、雇主责任、代理(间接代理)、表见代理
② 被吊销营业执照的法人能否做当事人
  最高人民法院《关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销,已丧失民事诉讼主体资格为由,裁定驳回起诉问题的复函》(法经[2000]23号)
企业法人营业执照被吊销后,应当由其开办单位(包括股东)或者企业组织清算组依法进行清算,停止清算范围外的活动。清算期间,企业民事诉讼主体资格依然存在。本案中人民法院不应以甘肃新科工贸有限责任公司(以下简称新科公司)被吊销企业法人营业执照,丧失民事诉讼主体资格为由,裁定驳回起诉。
最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后,其民事诉讼地位如何确定的复函》
(法经[2000]24号)
企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前,该企业法人仍应视为存续,可以自己的名义进行诉讼活动。如果该企业法人组成人员下落不明,无法通知参加诉讼,债权人以被吊销营业执照企业的开办单位为被告起诉的,人民法院也应予以准许。
③ 承担责任的情形不同,适格的当事人不同
《消费者权益保护法》
第三十五条  消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的,可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的,销售者赔偿后,有权向生产者追偿。属于销售者责任的,生产者赔偿后,有权向销售者追偿。
2、对谁应当是适格被告实在整不明白时,基本态度就是:多列被告,将所有可能责任主体一起告上法庭。扯三挂两,宁可告错,不可漏告。
紧盯有可供执行财产的被告,做到挑肥拣瘦。
3、被告的基本情况;名称与工商行政管理局注册的名称要一致。不要使用简称。如对于股份有限责任公司、有限责任公司不要简称为“有限公司”。
法定代表人:知道的话就写;不知道的话可以不写。
如果是法人,有的法院要求提供工商行政管理局出具的法人基本情况证明。
问题:如果确实列错了被告如何处理?
三、案由
《新民事案件案由规定》,自2008年4月1日起施行。
一级案由:10个
人格权、婚姻家庭继承、物权、债权、劳动争议与人事争议、知识产权、海事海商、与铁路运输有关的民事纠纷以及与公司、证券、票据等有关的民事纠纷、适用特殊程序案件。
第二级案由:30个
第三级案由:361个。
在部分第三级案由项下列出了部分第四级案由
首先应适用《新民事案件案由规定》列出的第四级案由,第四级案由没有规定的,则适用第三级案由;第三级案由中没有规定的,则可以直接适用相应的第二级案由或者第一级案由。
例: 第一部分 人格权纠纷
  一、人格权纠纷
  1、生命权、健康权、身体权纠纷
  (1)道路交通事故人身损害赔偿纠纷
  (2)医疗损害赔偿纠纷

四、诉讼请求
根据实体法律提出诉讼请求
(一)区分侵权与违约
 以侵权作为起诉依据时,不要提违约金的诉讼请求;以违约作为起诉依据时,不要提精神损害赔偿的诉讼请求。在诉讼中,变更诉讼请求时,注意是否会导致管辖变更。
(二)确保提出的诉讼请求与案件的实体法律关系相吻合
(三)在合同发生变更后,须根据第二个合同确定诉讼请求
(四)确保提出的诉讼请求能够实现
《合同法》第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
第一百一十条规定:“当事人不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”
(五)不要少算赔偿金额
人身赔偿三大类:人身损害(交通事故)、医疗事故、工伤事件
第一、人身损害赔偿为例
1、赔偿标准
北京市2008年人身损害赔偿标准 
1、2007年城镇居民人均可支配收入 21989元/年
2、2007年城镇居民人均消费支出 15330 元/年
3、2007年农村居民人均纯收入9559元/年
4、2007年农村居民人均生活消费支出6828元/年
5、2007年北京市在岗职工年平均工资为38088元
2、赔偿项目:
(1)仅受伤
①医疗费:医药费、住院费等收款凭证。
②误工费:
受害人有固定收入的,按实际减少的收入计算。
受害人无固定收入的,按其最近三年的平均收入计算。
受害人不能举证的可参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。
③护理费:
护理人员有收入的,参照误工费规定计算。
护理人员无收入或雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力,最长护理期限不得超过20年。
④交通费:
⑤住宿费:按交通事故发生地国家机关一般工作人员出差住宿标准。
⑥住院伙食补助费:北京市财政局规定,50元。
⑦必要的营养费:法官自由裁量
(2)受伤致残的(除受伤的几项外,还包括以下项)
①残疾赔偿金:
《人身损害赔偿》司法解释第二十五条 残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。
按照伤残等级的十级,依次可分为100%、90%……10%。
计算公式:
60岁以下:20年x人均可支配收入x等级%
60岁以上增一岁减一年: (20- )年x人均可支配收入x等级%
75岁以上:5年x人均可支配收入x等级%
②残疾辅助器具费:残疾用具凭配置机构意见确定
③被扶养人生活费:
是指残疾者生前实际抚养的、没有其他生活来源的人的生活费用。
受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农民年人均消费性支出额计算:
a、不满18周岁抚养到18周岁:
总费用=城镇居民人均消费性支出(农村人均年生活消费性支出)×(18-实际年龄);
b、无劳动能力的:60周岁以下的抚养20年:
18——60周岁被扶养人的生活费=城镇居民人均消费性支出(农村人均年生活消费性支出)×20年;
C、60周岁以上的增1岁减1年
60周岁———75周岁被扶养人的生活费=城镇居民人均消费性支出(农村人均年生活消费性支出)×[20-(实际年龄-60)]年;
D、75周岁以上的按5年计算。
75周岁以上被扶养人的生活费=城镇居民人均消费性支出(农村人均年生活消费性支出)×5年; 
e、有其他扶养人时,赔偿义务人承担的被扶养人生活费=被扶养人生活费÷扶养人数;
f、“被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”可以理解为“被扶养人有数人时,赔偿义务人承担的年赔偿总额≤城镇居民人均消费性支出(农村居民人均年生活消费性支出)。”
④康复费:
⑤护理费:
⑥后续治疗费:不能确定的,待确定后可另行起诉。
(3)致使死亡的(除以上几项外,还包括以下项)
①赔偿丧葬费:标准按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资,6个月总额计算。
②被扶养人生活费、
③死亡补偿费
《人身损害赔偿》司法解释第二十九条 死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,按二十年计算。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。
60周岁以下的,补偿20年:
60周岁以上的,年龄每增加1岁减少1年:
75周岁以上的均补偿5年:
④受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第二、同命不同价
1、原因在于:城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入存在差距。
2、部分地方法院开始改变这一情况
河南省高级法院制定的《关于加强涉及农民工权益案件审理工作,切实保护农民工合法权益的意见》。第十五条规定:“受害人为农民工的医疗损害、交通肇事及其他损害赔偿案件审理中,凡在城镇有经常居住地,且其主要收入来源地为城镇的,有关损害赔偿费用根据当地城镇居民的相关标准计算。”
3、准备工作
①起诉前充分搜集在城镇连续居住满一年的证据,比如居住地居委会的证明,居住地派出所户口证明,暂住证,城市内自住房购房证明等证据;
②诉讼过程中积极与对方进行调解。
第三、竞合是如何处理
1、因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时构成工伤的赔偿:受害者既可以享受工伤保险赔偿,同时有权要求第三人承担人身伤害侵权的民事赔偿责任。
案例:杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案
2、由于道路、航运、航空、铁路等交通事故引起的工伤,或者职工被派遣出境工作时所发生的工伤:应按人身伤害进行赔偿,获得的伤害赔偿低于工伤保险待遇的,可根据参见工伤保险情况,由经办机构或所在单位补足差额。(湖北省的规定)
3、侵权与违约竞合
第四、物质损害赔偿
(1)维修费
(2)赔偿贬值部分。
6、不要遗漏诉讼请求
(1)精神损害赔偿。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第六条的规定:“ 当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求,诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理。”
问题1:刑事附带民事诉讼能否提起精神损害赔偿?
问题2:如果不提刑事附带民事诉讼,单独起诉能否提起精神损害赔偿?
《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》
(2)要求承担连带责任的请求。
(3)律师代理费
①《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条 
商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支,包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
  人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况,可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(一)第二十六条 债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担。
(4)逾期付款违约金(预期利益损失)
最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》1999
对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的,人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时,人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。
《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)
第三条将逾期贷款利率(罚息利率)由现行的日利率万分之二点一修改为:“在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%~50%”。该通知自2004年1月1日起施行。
目前存在的问题:
2004年1月1日以后的逾期付款违约金标准尚不能确定,使审理案件的法官为难。
  (一)万分之二点一的标准在名义上已丧失法律效力。
  因万分之二点一的逾期贷款标准已被明令废止并由其它标准取代,故再援用万分之二点一的标准裁判案件,于法无据。
  (二)现行的逾期贷款利率不具有可操作性。
  银发[2003]251号文件改变了过去直接确定逾期贷款利率(罚息利率)的方式,而是援引“借款合同载明的贷款利率水平”。这样,当非借款合同的当事人没有约定逾期付款违约金标准时,则无法按照法释[1999]8号、法释[2000]34号和银发[2003]251号文件来最终确定逾期付款违约金计算标准。
  (三)自2004年1月1日至今,未出台新的司法解释来解决此问题。
  很遗憾,关于逾期付款违约金的计算标准问题,最高人民法院未能跟上中国人民银行的政策变化。自2004年1月1日至今,尚未作出统一规定。
  有明确规定的是:
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
2003.6.1施行
第十七条 商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法,违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定:
  逾期付款的,按照未付购房款总额,参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。(不具有可操作性)
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
2005. 1.1施行
第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
金融机构贷款利率
 
2007.12.21
  其中:6个月
6.57
 
        1  年
7.47
 
        1-3年(含)
7.56
 
        3-5年(含)
7.74
 
        5年以上
7.83
 
     年利率
   对于没有明确的怎么办?
  现如今的司法实践中,可能判决的几种逾期付款违约金计算标准。
  (一)仍按每日万分之二点一的计算标准。
  不知诸位是否注意到:法释[1999]8号和法释[2000]34号司法解释在规定逾期付款违约金计算标准时,使用的措词均为“可以”,而非“必须”。因此,承办案件的法官既可以按照司法解释的规定调整逾期付款违约金标准,也可以选择不这样做。既然现标准不具有可操作性,那么一切照旧就成为许多法官的合理选择。
  (二)变通适用现行逾期贷款利率。
  在非借款合同中,若当事人没有约定逾期付款违约金标准,则可以人民银行公布的贷款基准利率加收30%~50%作为逾期付款违约金的计算标准。具体而言,截止起诉之日,违约一年~二年的,按照一年期贷款的基准利率加收30%~50%;违约二年~三年的,按照二年期贷款的基准利率加收30%~50%;违约超过最长贷款年限的(目前为5年),按最长贷款年限(即5年期贷款)的基准利率加收30%~50%。
  (三)不支持逾期付款违约金。
  少数水平不高的法官可能会以“原标准废止,新标准无法适用”为由,拒绝保护债权人的此项权益。
7、要求对方承担诉讼费用的请求可以提也可以不提。此项由法院依职权处理。
五、起诉书的书写
言简意赅,不要长篇大论,原则上不要超过一页纸。
六、起诉书的份数
 法定份数:法院1份+与被告人数相同的份数
  意定份数:原告1份+自己使用的份数

第四讲   诉讼费用之计算

依据:《诉讼费用交纳办法》、
地方规定,如《北京市高级人民法院关于适用《诉讼费用交纳办法》的若干意见》
一、非财产案件
   1、原则上按件征收
   2、部分案件超过一定数额后按比例征收
离婚案件
离婚案件,无财产分割
每件交纳50元至300元
北京:  50元
 
离婚案件,财产分割(20万以下)
每件交纳50元至300元
 
离婚案件,财产分割(20万以下)
每件交纳50元至300元
超过20万元的部分,按照0.5%交纳。

例:离婚,要求分割共有财产35万
   50+(350000-200000)*0.5%=50+750=800
  
  2.侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权以及其他人格权的案件
侵权,无赔偿
每件交纳100元至500元
北京:100元
 
侵权,有赔偿(赔偿额5万以下)
每件交纳100元至500元
 
侵权,有赔偿(赔偿额超过5万至10万元的部分)
每件交纳100元至500元
1%
侵权,有赔偿(赔偿额超过10万元的部分)
每件交纳100元至500元
0.5%
 例: 侵犯名誉权,要求赔偿25万(5+5+15)
 100+(50000*1%)+(150000*0.5%)= 100+500+750=1350
 
二、财产案件:按比例征收
案件受理费:分段计算,最后累加
金额
比例
总数
不超过1万元的
 
50元
1万元至10万元的部分
2.5%
2250
10万元至20万元的部分,
2%
2000
20万元至50万元的部分,
1.5%
4500
50万元至100万元的部分,
1%
5000
100万元至200万元的部分,
0.9%
9000
200万元至500万元的部分,
0.8%
24000
500万元至1000万元的部分,
0.7%
35000
1000万元至2000万元的部分,
0.6%
60000
超过2000万元的部分,
按照0.5%交纳。
 
例:请求给付货款2750万
50+2250+2000+4500+5000+9000+24000+35000+60000+(7500000*0.5%)=179300
三、缴费
到农业银行缴费。将其中一张票据交回法院。

第五讲  证明对象之确定及证明顺序

一、证明对象之确定
 指导收集证据、确定攻击方向。
 (一)实体法所规定的构成要件
  1、如不当得利:一方受有损失;一方获得利益;二者之间存在因果关系;获得利益者没有合法的依据。
原告:证明以上四个要件;被告;只要否定其中一个要件即可。
2、侵权
  归责原则
  证   明   对   象
 过错
损害
行为
因果关系
过错
 
过错推定
(高空坠物)
损害
行为
因果关系
 
没有过错
无过错
(产品质量、动物伤人、高度危险作业、环境污染)
损害
行为
因果关系
 
 免责事由
公平
损害
行为
因果关系
 
 
2、支付货款、归还借款
1、存在合法有效合同
2、合同已经履行
(二)证据
1、前置程序:人事仲裁、劳动仲裁
(三)程序问题
   法官知法:不成立的假设。
(四)法律法规:外国法规、地方法规、司法解释
二、证明之顺序
意义:决定举证之顺序,决定法院调查之顺序。
存在前置问题的纠份,先证明前置问题。如劳动纠纷、人事纠纷等,现证明已经仲裁。
1、侵权:
1)人身侵权:先证明侵权是否成立;再证明损失有多少。
2)物的损害赔偿:先证明原告是物的合法权利人;然后证明被告侵权是否成立;最后证明损失有多少。
3)专利侵权:先证明自己是专利权人,
2、合同
1)要求支付货款、归还借款:先证明合同成立且有效;接着证明合同已经履行。
   例外:没有书面合同,可以先证明合同已经履行,间接证明合同存在。
   案例:尾气分析仪
 2)违约:先证明合同成立且有效。如是作为违约,证明对方有违约行为;不作为违约,无需证明。
3、离婚
先证明存在婚姻关系;再证明感情完全破裂。

第五讲  取 证

一、证据之收集
(一)指导当事人取证
寻找书证、物证、证人(记下证人的联系方式)
对证人进行简单培训:围绕证明对象进行陈述。
如车祸中的证人。告知证人说清楚以下事项:时间、地点、看见了什么。
(二)复印件
加盖原件保管机关的公章
(三)收入
    纳税证明
(四)申请法院取证
     书面申请;写清楚证据名称、证据所在地及该地的联系方式
举证期限内申请;期限届满前7天。
询问法官是否需要安排车辆陪同前往。
(五)公证取证
1、证据容易灭失的情形:如侵权的网页、侵权网页的所有权人
2、证明己方行为的真实性
案例:北大方正陷阱取证、名誉受损的证明(街头随机采访)
(六)申请鉴定
     注意鉴定机构的资质
(七)偷录
1、录音时间和地点的选择
2、录音器材
3、准备好谈话内容
4、谈话方式
(八)伎俩取证
(九)陷阱取证
机会提供型的取证有效;犯意诱发型取证无效。
二、证据之保管
(一)原件让当事人自己保管,律师持有复印件
(二)如果律师保管,不要给当事人打收条。以防丢失后承担责任
三、证据之提交
  1、提交时间:举证期限内
  2、举证期限之确定:当事人协商,法院指定。
    简易程序:诉讼通知书(举证期限为收到本通知之日起至开庭之日止,如有另行下发的举证通知书,以该通知书规定的举证期限为准)。
  3、证据比较多时,制作证据目录 
证据编号
证据名称
证明对象
页数
1
 
 
 
2
 
 
 
4、提前提交原件:让法院出具收到证据的收据
当庭提交原件:不需要。
问题:错过举证期限未能提供关键证据如何处理?
 
四、考察现场、必要时绘制现场平面图
  1、容易发现证人的假证。
  2、有助于了解案件的真实情况

第七讲   法庭审理

一、法庭调查
(一)陈述
 念起诉书的诉讼请求、事实与理由部分即可
(二)出示证据
  1、一份一份出示;
2、一组一组出示。
(三)质证
之目的
之准备
1、有证据交换的准备
2、无证据交换的处理
之对象
客观性、关联性、合法性;证明力有无以及大小
(四)常见的揭露对方证据材料虚假性的几种方法
    1、所谓事实质证法,是指根据事实本身的属性和事实与事实之间的内在联系和关系来质疑、分析、驳斥对方证据材料或者所提供的证人证言虚假性的方法。
(1)证据之间,证据与案件事实之间是否存在矛盾
(2)证据是否与生活实际矛盾
2、逻辑质证法,是指根据逻辑规则来质疑、分析、驳斥、以及揭露对方证据材料或者所提供证人证言虚假性的方法。
3、所谓情理质证法,是指根据社会普遍接受的一般道理、观念或者共同认可的某些观点来质疑、驳斥对方证明材料虚假性的方法。
(五)不要盲目信任鉴定结论、交通事故责任认定书等
《关于对地方政府法制机构可否受理对事故责任认定的复议申请的批复》
交通事故责任认定是公安机关在查明交通事故事实后,根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系,以及违章行为在交通事故中的作用所作出的鉴定结论。在公安机关处理道路交通事故中起的是证据作用,其本身并不确定当事人之间的权利义务,不属于具体行政行为。
 故交通责任事故认定的行为不属于具体行政行为,不能提起行政诉讼、也不能申请行政复议。
(六)不要随意自认
《证据规定》第八条 诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。
(七)掌握发问的技巧
   1、问题一个一个地问题问,不要同时问很多个问题。
   2、对对方的回答做好纪录
   3、注意隐含的问句,包含前提的问句。无论怎么回答,都会肯定前提。
   提醒己方当事人注意其中的前提。
4、对对方所问与案件无关问题可以向法官提异议
5、注意提问的技巧
(1)封闭式提问。所谓封闭式提问,是指的足以在特定问题领域内带出特定答复的提问。
(2)开放式提问。所谓开放式提问,是指足以在广泛的问题领域内带出广泛答复的提问。
(3)澄清式提问。所谓澄清式提问,是指针对证人或者对方的答复而采用的令其证实或补充原先答复的一种提问方式。
(4)探索式提问。所谓探索式提问,是指针对证人或对方,而要求对方或证人进一步引申举例加以说明的一种提问。
(5)利用第三者的意见或者专家的意见提问。是指借助第三者或者专家意见的影响所进行的一种提问。
(6)强迫选择的提问。是指把所提问题限制在窄小范围以内,迫使对方或者证人作出非此即彼的答复的提问
(7)多头式提问。是指包含多个问题的提问。
(8)引导式提问。又称诱导式提问,是指所提问题对于被询问人具有强烈暗示性的提问。
(八)间接证据之应用
   一个间接证据只能证明待证对象中的一个部分或一个环节。多个间接证据连在一起方能证明整个待证对象。
二、法庭辩论内容
(一)当事人适格、前置程序问题(仲裁)、诉讼时效
(二)证据的真实性问题
(三)定性
   借款还是联营?合同是有效还是无效?
(四)损失大小问题
(五)适用法律问题
案例:王海打假
(六)谁应承担证明责任适用问题
1、谁主张(权利存在、防碍或消灭),谁举证(就承担相应法律要件事实的证明责任)。
主张权利存在,就权利产生的法律要件事实承担证明责任。
       主张权利存在防碍或消灭的人,就防碍或消灭的法律要件事实承担证明责任。
      
 (1)合同纠纷诉讼(证规5)
《证据规则》第五条 在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
  对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。
  对代理权发生争议的,由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
(2)劳动争议纠纷案件(证规6)
第六条 在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。
2、证明责任倒置
3、根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担(证规7)
 
证明责任的分配
受害方
侵权方
 
侵权责任构成要件:
①侵权行为
②损害结果
③因果关系
④侵权方的过错
案件类型
《证据规定》第4条
(1)专利
产品制造方法不同于专利方法(倒置)
(2)高度危险作业
受害人故意
(3)环境污染
(1)免责事由(2)不存在因果关系(倒置)
(4)搁置物、悬挂物
所有人或者管理人无过错(倒置
(5)饲养动物
(1)受害人有过错(2)第三人有过错
(6)产品
免责事由
(7)共同危险
不存在因果关系(倒置)
(8)医疗
(1)不存在因果关系(倒置)
(2)无过错(倒置)
 
证据规则第5条第2款:对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。
问题:是否所有合同义务履行都由负有履行义务的当事人举证呢?
三、法庭礼仪
1、尊重法官、对方律师
2、不要与法官发生冲突,尽管法官有时侮辱律师。
3、心胸开阔,不要因为法官的侮辱而拂袖而去。
  原告:按撤诉处理;被告:缺席判决
 

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