作者：徐爱国

“杀了你，还是阉了你？”

　　事件发生在1975年美国的北卡罗莱纳州。本案原告是一位31岁的男子，他与被告的女儿一起同居、酗酒和吸大麻。被告的女儿是一个17岁的中学生。经过长期的准备，被告于那年的4月2日终于将原告骗到了该州某县的郊外。确定了原告的身份后，被告掏出手枪对着原告的眼睛咆哮：“你小子终于出来了。”四个面戴滑雪罩、手持警棍的男人从后面冲向了原告，将原告打成半休克状态。他们将原告铐在农用机械上，继续用警棍打他。被告挥舞着一把刀，剪掉原告的头发，威胁着要将原告阉割掉。在4到5轮的抽打间隙，当着原告的面，被告和打手们商量要用投票的方式决定：是将原告杀死，还是把他阉割掉？大约两个小时后，他们达成了一致的意见，并停止抽打原告。被告告诉原告：回家，从家里的墙上拔掉电话，收拾好自己的衣服，离开北卡罗莱纳州；否则就杀死他。原告获释。
　　原告于1978年3月31日提起了诉讼，指控被告的行为造成了他精神的痛苦。他说，由于被告的行为，他遭受了“严重的和永久的心理和感情之创伤，他的神经和神经系统也遭到了实际的损害”。他说他不能够入睡，总担心被杀，慢性腹泻和牙龈不适，不能够有效地工作，每个月都损失1000美元的收入。原告没有提起殴打和威胁的诉讼，因为这两种诉讼的诉讼时效是1年。当原告提出诉讼的时候，与案件发生的时间已相去近3年。鉴于精神赔偿诉讼的时效是3年，原告因此提起精神损害的诉讼请求。初审法院和上诉审法院作出有利于被告的判决，原告上诉到了北卡罗莱纳州最高法院。
　　易克休姆大法官认为，本案件是基于殴打和威胁的精神损害案件。他认为，在北卡罗莱纳州，殴打和威胁遵循普通法的原则。威胁是指对一个人作出暴力的表示但是并不打他，而殴打是指将这种威胁付诸于打击的行动。殴打诉讼所保护的利益是：未得到允许，身体不受暴力故意侵犯的自由；威胁诉讼所保护的利益是：免受伤害或者攻击之恐惧的自由。法官说，对于殴打和威胁，北卡罗莱纳州和美国侵权行为法重述的解释是一致的。在威胁的侵权行为方面，要使一个人承担威胁的侵权行为责任，就要求他使另外一个人处于“即刻”被打的恐惧之中。言辞本身不足以构成威胁，只有伴随有其他行为或者条件、使他人有理由感到受伤害或者攻击恐惧的时候，言辞者才承担威胁的责任。法官进一步援引法律重述的解释说，“仅仅有言辞不构成威胁，必须要有公开的行为”。威胁可能导致精神的伤害，但是这里的利益发生了变化，精神赔偿诉讼所保护的利益是免受感情痛苦的自由。比如，A是一个果断而且做事不计后果的人，他在一个漆黑的夜晚威胁将B扔到偏僻的半道上，那么A对B不承担威胁的责任，而应该因其粗暴和轻率的行为承担精神损害的责任。法官还引用了侵权行为法教授普洛塞的看法，得出的结论是：被告将来如何如何的恫吓，不产生威胁的侵权行为责任，而是故意导致他人的精神创伤。
　　大法官回到本案件的事实，他说，殴击原告的身体和剪掉他的头发，构成殴打的侵权行为；恫吓阉割和杀掉，结果使原告感到即刻受伤害和攻击的恐惧，这构成威胁的侵权行为。但是，因为成文法规定了这两种侵权行为诉讼的时限为一年，所以原告受到的身体和心理伤害将得不到补偿。另外一个方面，被告威胁原告，让他回家，从家里的墙上拔掉电话，收拾好自己的衣服，离开该州，否则就杀死他。法官说，这是一种对将来的威胁，而不是一种即刻的威胁。这种威胁不再属于对人身不法侵害的恫吓，而是导致他人精神伤害的威胁。而这种威胁是可以提起诉讼的，这是一种故意导致他人精神创伤的诉讼。
　　最后，大法官部分维持、部分修改了下级法院的裁定。大法官认为下级法院的错误是：认定被告的威胁不是即刻的威胁，从而不构成对人身不法侵害。他认为，对这一点要予以修改并发回重审，原告可以提起精神赔偿的诉讼。
　　本文开篇选取了这个案件，原因很多，其一，趣味性，其二，法律与道德的冲突，其三，这类案件规则的全面性。
　　本文的着眼点是国外的真实的侵权案件，选择侵权案件的目的是为了本文的趣味性。一个侵权案件也许就是一个完整的、复杂的、激动人心的或者紧张的“法律故事”，在这一点上，法律的其他部门无法与之争艳。这种侵权的“故事”与我们日常生活相关，这种“故事”经过法官的认定、解释和判决，就与法律联系了起来。法律是专家游弋的领地，法官区别于大众的地方，就在于他们这类人充满了“法律的智慧”。从日常生活中去发现智慧的闪光从而感受到一种美感，这也许是人区别于动物的地方之一。
　　就这个案件而言，一个生活方式偏离了正统道德轨道的年轻人，做了一件正直人们所不认可的事，也就是他酗酒、抽大麻和毒害青少年，他因此受到了惩罚：被打、被威胁和失去了某种程度上的自由，最后留下了心理的创伤。这种人是应该受到谴责还是应该受到同情，估计几句话也说不清楚。按照普通的心理和情感，他活该，经常挂在嘴边的“失道寡助”和“恶有恶报”名言也许就是我们的第一反应。这也许是本案第一审和第二审法院不在法律上支持他的社会心理理由。但是，世事不那么简单，因为道德败坏的人毕竟还是一个人，毕竟还是我们的一个同类，道德归道德、法律归法律，这也是西方法律的一种精神。“坏人”的权利应该得到相应的保护，现在也被认为是人类进化的一种记号。也正是在这个意义上，州最高法院给了他必要的公道，为他讨回他应得的权利开辟了道路。
　　在我们国家，这类案件统称为侵犯人身权的案件，也就是说，被告伤害了原告的人身权利，原告身体受到了伤害，精神受到了威胁，心理受到了创伤。英美国家法律的可赞之处就在于细末之处见功底，拿大话来说就是：那是个法治社会。在这个案件中，法官区分了三种对人身权的不法侵害：殴打、威胁和精神损害。三者的含义和三者之间的区别，法官已经解释得很清楚，如果你看了之后还不明白，那么最好的办法是：回过头去，再看一遍。

私有财产和公共权力的豁免

　　一个暴徒跑到你家紧闭大门负隅顽抗，警察要逮住这个小偷就必须破门而入。警察如果冲进你家，就要损坏你的房屋、侵犯你的财产权，警察为了不侵犯你的财产放纵小偷，又会导致社会不安。在这样的情况下，你该怎么办？下面这个案件讲的就是这种事。明尼苏达州明市警察局得到消息，说是有两个犯罪嫌疑人将在该市东北角某地出售偷来的毒品。晚上6点30分，警察到达该地点，不久犯罪嫌疑人带着毒品出现。当警察准备出击时，犯罪嫌疑人发现了警察。嫌疑人趋车以最快速度逃逸，警察在后穷追不舍。最后，嫌疑人弃车分头步行逃窜，其中一个嫌疑人逃到了原告的家里，藏在他家的房间里。原告的孙女和她的男朋友跑出房子，并报告给警察。警察立即包围了原告的房子，同时呼叫警察局紧急应急小组，请求支援。当时是晚上7点。紧急应急小组由受过专门训练的人员构成，通常的任务就是对付那些负隅顽抗的犯罪嫌疑人、绑架者或者极度危险的犯罪人。在双方僵持阶段，警察一直用高音喇叭和电话与该嫌疑人取得联系。但是直到晚上10点，警察没有得到嫌疑人任何的回应。这时，警察开始按照通常的工作程序采取下一步行动。首先，警察向房子里投放催泪弹，至少25枚，想把嫌疑人逼出房子。警察几乎向每层的房间投掷了催泪弹，几乎损坏了房屋的所有窗户。其次，警察向房子里投掷震动型手弹，企图迷惑嫌疑人。最终，警察冲进房间，将正准备从窗户爬出的嫌疑人抓获。催泪弹和震动手弹将原告的房屋造成严重的损坏。
　　原告对警察局的上级明市市政府提起不法侵害的诉讼，其法律依据是明尼苏达州宪法第１章第１３条。这条规定：没有事先或者事后的合理补偿，私人财产不得因为公共利益而被征用、损害或者毁损。而市政府认为，警察的行动是一种实施警察权力的合法行为。一审法院判定原告败诉，原告上诉。上诉法院维持一审的判决，其主要的依据是1966年佐治亚州上诉法院的一个先例。在这个先例中，警察局为了找到一个被害人的尸体而抽干了一个池塘里的水，因为警察的行为是警察权力的合理运用，按照佐治亚的宪法无需给池塘的主人任何补偿。原告上诉到明尼苏达州最高法院。
　　最高法院法官汤姆加诺维奇首先分析了明尼苏达州宪法第１章第１３条，认为该条的目的就是防止私有财产受到公共权力的侵犯，避免由个人来承担应该由全体大众承担的公共损失。他说，本案件的事实是清楚的，那就是警察在处理危险犯罪的过程中，向原告房子里投放了催泪弹和震动弹，毁坏了原告的财产。市政府要对原告承担损害赔偿责任，这是宪法该条宗旨的要求。法官认为，上诉院过重的依赖了佐治亚州的那个先例。他认为，那个先例的适用范围仅仅局限于在“促进公共利益”方面对财产的实际干涉。而且，本州法院从来都不认为警察实施公共权力的行为能够违背宪法的权利。然后，法官从学理上分析了“公共权力必要性”的理论。他引用侵权行为法重述第196条，这一条说：如果行为人合理地相信他是为了防止一个对于大众的即刻危险，他就有权利进入到他人的土地。他认为著名的普洛塞教授意识到了这个理论潜在的矛盾，而教授认为给予补偿的权利要求通常被否定。法官总结说，按照公共权力必要性的理论，本案的原告将得不到补偿。但是，法官明确表示，“我们不同意这种理论”。他说，我们相信另外一种更好的规则，因为我们不能够让无辜的第三人因为公共权力的应用而受到损害和得不到赔偿。这种考虑的中心便是基本的公正和正义的观念。在最基本的层面上，本案的问题是：让一个个人承担应该由全体公众来承担的损失，这是否公平？如果让他个人来承担，这将会损害我们法律制度内在的正义原则。因此，警察个人因其职务行为可以不承担赔偿责任，但是市政府应该对原告的损失予以补偿。
　　最后的结论是：修改下级法院的判决，将此案发回重审。
　　私有财产神圣不可侵犯，是西方18世纪的一个政治口号，当资本主义制度建立起来之后，这个口号变成了西方国家的一项宪法原则。这个法律原则的含义是讲，每个人生来就享有一系列作为人的权利，其中包括生命、自由和财产。美国的《独立宣言》明确地喊出了这个口号，法国的《人权宣言》也确立了这些原则。其后，西方各国的民事制度或者财产法制度都将这个原则具体化。私有财产权应该得到保护成为法律的一项基本原则，也成为西方政治和法律的一个基石。法律发展到了20世纪之后，新的问题开始出现，原有的法律与新的社会情况发生了冲突。如果说19世纪西方国家法律是以个人主义为中心的话，那么20世纪的法律则在保护个人利益的同时，还要兼顾社会公共的利益。这样私有财产神圣不可侵犯与为了社会利益必须牺牲个人利益之间就发生了冲突。上面这个案件的冲突，就是这样一种状况的具体体现。原告的法律理由就是宪法规定的私有财产权，被告依据的是公共利益理论。本案展现的法律冲突就是“私有财产不可侵犯”与“为了公共利益牺牲个人利益”之间的冲突。应该说，两者都有法律的依据，一个是州宪法，一个是先例。
　　在这个案件中，法官还是采取了传统的理论，即使是为了公共的利益，也不允许公共权力机关侵犯个人的财产，如果公共权力的应用侵犯了私人的财产，那么政府应该给予充分的补偿。最后，法官将这个原则上升到公平正义的高度。此案发生于20世纪90年代初，法官在判决书中如此直接求诸抽象的公平正义，这实在是难得。从中既可推测出法官保守自由主义倾向，也可以说西方法律传统在法官内心中崇高的地位。
　　应该说，中国社会缺少这种个人主义以及与之相连的法律的精神。在古代社会，我们以家族和皇权为本位，新中国，我们的口号是集体的利益高于个人的利益，比喻的说法是大河无水小河干，就是没有个人利益优先的精神。中国的历史上也没有出现过个人主义的思想家，也没有充分保护个人财产的法律制度。在清朝末年西方法律开始渗透到中国的时候，政治法律家们和法学家们曾经对这些问题产生过激烈的争论。但是，在几次争论中，也没有一个人提出过私有财产不可侵犯的口号。只是在杨度的理论中，似乎存在着反对封建家族本位，提倡个人本位的影子。即使如此，杨度也没有使用个人主义这个词，而是用“国家本位”这个词。这场争论延续近100年，100年后的今天，我们还在讨论这个问题：私有财产权是不是应该写进宪法？因为没有宪法的依据，在现实的法律活动中，严重侵犯个人财产权利的事件大量存在。一个国家没有保护私有财产这条法律，我们很难说它是一个严格意义的市场经济的国家。