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涉外和基本理论 |
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| 冲突规范与准据法 |
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出处：法律顾问网·涉外www.flguwen.com
时间：2011/6/23 15:07:00 |
法人国籍的确定方式：①住所地说；②组成地说以及与此直接有关的登记国说或准据法说；③法人设立国籍说；④实际控制说；⑤复合标准说。
跨国公司：也称多国公司或国际公司，主要是指以本国为基地，通过对外直接投资，在其它国家设立子系统公司或分支机构，从而国际化生产和经营的国际垄断经济组织。在确定跨国公司的国籍时，应将母公司与子公司区别开来，将分布在不同国家的子公司逐个区别开来，而后，按内国确定法人国籍的标准，结合个案的具体情况分别确定跨国公司及其子公司的国籍。
外国人认许：指对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。
代理权关系准据法的适用范围：①代理人的权限；②代理人得请求报酬的数额；③本人或代理人得终止代理关系的条件；④代理关系是否因本人死亡或受禁治产宣告而消灭；⑤狭义无权代理人应负的责任。
《代理法律适用公约》的主要内容：⑴这一公约是海牙国际私法会议于1978年通过的，其适用范围主要是具有国际性质的商行为代理，即代理人代表本人与第三人进行或打算进行国际性交易，但并不排除适用于代理人负责以他人名义接受或传达意思表示，或与第三人进行谈判等场合。而且不管是此领域中的显名代理或隐名代理，也不管常设代理或临时代理，公约均应适用。⑵公约对本人与代理人的关系，原则上要求适用双方协议选择的法律，只有在无此协议时，才允许改而适用公约所规定的其它法律。⑶公约对本人与第三人的关系，原则上规定，对代理权的存在和范围以及代理人行使或意图行使代理权所产生的效力，应适用代理人为有关行为时其营业所所在地法；但为保护第三人的利益，在公约所规定的几种特殊情况下，对于上述问题，应改而适用代理行使地法。⑷公约对代理人与第三人的关系则规定凡支配本人与第三人关系的准据法，也应支配代理人与第三人之间因代理人行使代理权、超越代理权和无权代理所产生的关系。⑸公约另外还有三个特点：①在适用该公约时，如根据与案件有重大联系的国家的法律，其强制性规范必须适用时，不得加以规避；②只有以公约规定应适用的外国法与自己国家的公共政策有明显抵触时，才得以排除其适用；③公约不接受反致、转致和间接反致。
涉外代理法律适用的理论和实践：①涉外代理是指代理人和被代理人具有不同的国籍或住所在不同的国家，或代理人根据被代理人的委托在另一个国家或地区实施代理行为。②解决涉外代理的法律适用问题一般应就被代理人和代理人的关系、被代理人和第三人的关系以及代理人与第三人的关系，分别确定其准据法。各国的立法和学说并不统一，阐述时应注意全面多层次地展开剖析，具体问题具体分析。
在代理中，对本人（被代理人）与代理人的关系，应怎样确定其准据法：由于代理一般是根据本人的委托而发生的，因而常认为本人与代理人之间是一种委托合同关系，所以应根据合同准据法的确定方法（即意思自治原则）来确定这种关系应适用的法律。而他们没有选择时，或主张代理关系成立地法，或主张适用代理人为代理行为地法，或主张适用代理人营业地或住所地法。
法律行为形式要件的准据法主要有：①根据场所支配行为原则，适用行为地法。②选择适用法律行为本身的准据法和行为地法。③采用多种连接因素，以更为灵活、更富弹性的方法来确定法律行为方式的准据法。
物之所在地法的适用范围：物之所在地法一般应适用于解决以下问题：①动产与不动产的识别或区分；②物权的客体范围的确定；③物权的性质（或种类）和内容的确定；④物权的取得转移、变更和消灭；⑤物权的保护方法。物之所在地法适用的例外有：①运输途中的物处于经常变换所在地的状态或处于不受任何一国法律管辖的公海、公空之中，不便或不可能适用物之所在地法；②船舶、飞行器等运输工具；③外国法人在自行终止或被法人国籍所属国解散时，其财产所有权的归属问题也不应适用物之所在地法，而应以其属人法解决。
国有化：一个国家通过有关法令将属于自然人和法人所有的某类财产或某项财产收归国有的一种强制性措施。我国在国有化问题上的立场：根据我国的有关立法和司法实践，为保证和发展与有关国家间的平等互利的投资关系，我国一般情况下不会对外资企业或个人进行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序征收，并给予相应的补偿。可见我国对国有化问题并非完全否认，但也作了相应限制：一是特殊情况下有公共利益的需要；二是应依照法定程序；三是要作相应的补偿。
破产宣告的地域效力所存在的理论和实践的不同学说：①普及破产主义：又称单一破产制，某一债务人在一国宣告破产后无须再在别国宣告破产，具有把破产人在不同国家的财产统统归入破产财团并置于破产管理人占有之下的效力，破产管理人依该国法律在破产人的所有债权人之间公平分配的一种制度。②地域破产主义：又称复合破产制，一国法院已对某一债务人在一国宣告破产的事实并不排除另一国法院再对同一债务人宣告破产。③折衷主义：即兼具普及破产主义和地域破产主义。
信托：指将自己的财产委托给信赖的第三者，使其按照自己的意愿与要求进行对财产的管理和运用的法律制度。
如何解决国际破产的法律适用问题？①对破产程序的法律适用一般认为应根据法院地法，即破产宣告法；②对破产管理的法律适用，一般主张适用管理地法，即法院地法或破产宣告国法；③对破产财团的法律适用，一般认为适用破产宣告国法；④对破产债权的法律适用，一是主张适用破产宣告国法，另一个主张适用破产宣告时的财产所在地法。
《保护工业产权巴黎公约》确立的原则：《保护工业产权巴黎公约》订立于1883年，是保护工业产权方面的最基本的一个全球化的多边国际条约，其主要内容是确立了以下四项基本原则：①国民待遇原则；②优先权原则；③强制许可原则；④专利（商标）独立原则（或称保护独立原则）。
知识产权上的国民待遇原则：是指一国对外国国民所提供的知识产权保护，应在同样条件下与依照本国法为本国国民所提供的版权保护的待遇处于同等地位。双国籍国民待遇原则：是《伯尔尼公约》确立的一项基本原则，所谓双国籍，是作者的国籍和作品的国籍，根据这一原则，只要作者为公约某一成员国的公民，则无论其作品首先在哪个国家出版，或只要其作品首先在公约某成员国首次出版，则无论其作者为哪国公民，对于这些作品，在其它成员国均应给予国民待遇。
附条件的自动保护：是《世界版权公约》所确立的一项基本原则，它要求受保护的作品必须具备一定形式，才能在其它成员国自动受到保护，而不必履行任何登记注册之类的手续。公约所指的一定形式，具体说是指在作品的版权页上必须标有版权标记、初版年份及版权所有者的姓名。 55 《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的异同：①前者规定受保护的主体仅限于作者，而后者规定受保护的主体包括作者和版权所有人；②对作品的最低保护期，前者规定是作者有生之年加死后50年，后者规定的是作者有生之年加死后25年；③对受保护的作品的保护范围，前者据已开列了保护的客体应该包括哪些，后者制作了原则的规定；④就作者享有的经济权利，前者没有明确规定必须保护作者的精神权利，后者未作强制性规定；⑤对追溯力问题，前者有追溯力的规定，后者无追溯力原则；⑥前者规定了五种情况下可以由互惠原则来代替国民待遇原则，而后者只规定保护期间较长的国家对其他成员国作者可以采取互惠原则代替国民待遇。
知识产权法律适用的几种观点：①原始国法律说（即原始取得国法律说）；②被请求保护过法律说；③知识产权侵权行为地法说；④综合适用法律法说（即主张通过综合分析，区别不同的知识产权以及分别权利的取得或存在和效力，权利的使用和侵犯等不同方面，依次确定其适用的法律）。此外，通过合同进行知识产权使用的**，则应依据合同准据法的方法来解决应适用的法律。
现代合同准据法的选择：主要有意思自治说、最密切联系说和合同自体法说。最密切联系原则：是指在当事人未选择合同所适用的法律，或所作选择无效的情况下，便应适用与合用有最密切联系的国家的法律。
人民法院在援用国际惯例作为处理合同争议的法律依据时，必须同时符合的三个条件：①根据我国国际私法的规定，某个涉外合同应适用中国法作准据法；②中国法律和中国参加的国际条约没有解决有关的合同争议的相关规定；③这种国际惯例的适用，不得损害我国社会的公共利益。
对于合同的解释，在法律适用问题上应注意：合同的解释一般应适用合同的准据法，但并不意味着合同中的一切专门的法律术语，都要用准据法中的相应术语的含义去解决，而是说应适用准据法中的解释规则来解决解释中遇到的问题。在实践中还有允许当事人另行专门规定合同解释应适用的法律的情况，只是在无此中专门约定时，才适用同样的准据法。
对于合同形式的法律适用，目前有几种主要实践？大陆法和普通法都主张把合同的形式要件和实质要件加以区分，并且在过去一直认为，根据“场所支配行为”的原则凡是合同形式遵守了行为地法的要求就足够了。但是由于国际经济贸易活动的地域范围越来越大，而交通通讯工具又十分便捷，隔地缔约合同和缔约地纯属偶然等情况大量增加，因而主张合同适用或符合缔约地法，或符合合同准据法，或符合法院地法对形式的要求，均应认为有效。但对不动产的合同形式多主张必须符合不动产所在地法对形式的要求才属有效。 55 《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的异同：①前者规定受保护的主体仅限于作者，而后者规定受保护的主体包括作者和版权所有人；②对作品的最低保护期，前者规定是作者有生之年加死后50年，后者规定的是作者有生之年加死后25年；③对受保护的作品的保护范围，前者据已开列了保护的客体应该包括哪些，后者制作了原则的规定；④就作者享有的经济权利，前者没有明确规定必须保护作者的精神权利，后者未作强制性规定；⑤对追溯力问题，前者有追溯力的规定，后者无追溯力原则；⑥前者规定了五种情况下可以由互惠原则来代替国民待遇原则，而后者只规定保护期间较长的国家对其他成员国作者可以采取互惠原则代替国民待遇。
知识产权法律适用的几种观点：①原始国法律说（即原始取得国法律说）；②被请求保护过法律说；③知识产权侵权行为地法说；④综合适用法律法说（即主张通过综合分析，区别不同的知识产权以及分别权利的取得或存在和效力，权利的使用和侵犯等不同方面，依次确定其适用的法律）。此外，通过合同进行知识产权使用的**，则应依据合同准据法的方法来解决应适用的法律。
现代合同准据法的选择：主要有意思自治说、最密切联系说和合同自体法说。最密切联系原则：是指在当事人未选择合同所适用的法律，或所作选择无效的情况下，便应适用与合用有最密切联系的国家的法律。
人民法院在援用国际惯例作为处理合同争议的法律依据时，必须同时符合的三个条件：①根据我国国际私法的规定，某个涉外合同应适用中国法作准据法；②中国法律和中国参加的国际条约没有解决有关的合同争议的相关规定；③这种国际惯例的适用，不得损害我国社会的公共利益。
对于合同的解释，在法律适用问题上应注意：合同的解释一般应适用合同的准据法，但并不意味着合同中的一切专门的法律术语，都要用准据法中的相应术语的含义去解决，而是说应适用准据法中的解释规则来解决解释中遇到的问题。在实践中还有允许当事人另行专门规定合同解释应适用的法律的情况，只是在无此中专门约定时，才适用同样的准据法。
对于合同形式的法律适用，目前有几种主要实践？大陆法和普通法都主张把合同的形式要件和实质要件加以区分，并且在过去一直认为，根据“场所支配行为”的原则凡是合同形式遵守了行为地法的要求就足够了。但是由于国际经济贸易活动的地域范围越来越大，而交通通讯工具又十分便捷，隔地缔约合同和缔约地纯属偶然等情况大量增加，因而主张合同适用或符合缔约地法，或符合合同准据法，或符合法院地法对形式的要求，均应认为有效。但对不动产的合同形式多主张必须符合不动产所在地法对形式的要求才属有效。
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