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劳动纠纷  
山东律师从事劳动法律服务业务操作指引
出处:法律顾问网·涉外www.flguwen.com     时间:2014-09-01 17:36:18

(2013年3月15日经山东省律师协会七届常务理事会第八次会议审议通过)

目录

第一章 总则

第二章 提供法律咨询

第三章 接受案件委托

第四章 代理劳动仲裁

第五章 代理劳动诉讼

第六章 参与劳动调解

第七章 担任劳动法律顾问

第八章 附则

第一章 总则

第一条 为指导律师提供劳动法律服务,规范律师执业行为,防范执业风险,保障律师依法履行职责,提高律师办理劳动法律事务的质量和效率,维护委托人的合法权益,山东省律师协会特制定本指引。

第二条 本指引根据劳动法律政策和劳动关系的一般特点以及律师执业中的通常做法制定,不具有强制性。

第三条 本指引所指的劳动法律服务包括咨询服务、劳动争议案件仲裁、诉讼的代理服务与担任劳动法律事务顾问等非诉服务。

本指引所称的劳动争议案件包括以下类型:

(一)因确认劳动关系发生的争议;

(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;

(三)因除名、辞职和辞退、离职发生的争议;

(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、服务期、竞业限制以及劳动保护发生的争议;

(五)因劳动报酬、工伤待遇、非因工伤亡或患病待遇、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;

(六)法律、法规规定的其他争议。

对于非法用工单位伤亡人员的赔偿,伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照劳动争议处理的有关规定处理。

第四条 律师办理劳动争议案件,应注重和解及调解工作。

第五条 律师办理劳动争议,尤其是群体性劳动争议案件,应当严守执业纪律和职业道德,避免激化社会矛盾,不得教唆、策划、挑动当事人采取上访或示威等行为,尽力维护劳动关系的和谐和社会的稳定。

第六条 律师办理劳动法律事务,应按照执业规范提供服务,注意加强自我保护,尽量降低执业风险。

第七条 律师办理劳动法律事务,应充分认识到劳动法律事务的复杂性和特殊性,应当特别注意劳动法律、法规、规章的立法变化,注意到不同层级的规定内容、新旧法律之间的衔接,注意到劳动法律政策的地域差异、司法实践中存在的争议,注意劳动争议案件中对用人单位和用工单位(合并简称“用人单位”,下同)以及劳动者的不同要求,并结合个案的事实,作出正确的判断。

第八条 律师办理劳动争议案件,应在了解案情的前提下结合相关规定进行分析定性,应客观分析案件可能涉及的事实及法律风险。

第九条 律师办理劳动法律事务,在接受当事人咨询或者委托之前,应当了解争议各方当事人的主体状况,根据关于律师执业利益冲突的规则进行利益冲突审查。对于存在利益冲突的,应当予以拒绝接受委托并说明原因。

同一事务所的律师不得在同一劳动法律事务中同时为用人单位和劳动者担任代理人,不得在劳动仲裁或诉讼案件中接受本所单位客户的员工的委托。

第二章 提供法律咨询

第一节 一般规定


第十条 律师接待当事人咨询,应当了解案情概况,并要求当事人提供相关书面材料。需要收取咨询费用的,应提前告知收费标准。

第十一条 律师接待咨询案件中涉及群体性和敏感性劳动争议的,应慎重对待,正确引导,并应对咨询过程制作谈话笔录。

群体性劳动案件是指劳动者一方十人以上、基于同一或类似的事实问题或法律问题而提起的代表人仲裁、诉讼或共同诉讼,或者分案处理的系列仲裁、诉讼或非诉讼案件。

敏感性劳动案件是指涉及国家政治、经济安全和人民群众切身利益,容易引发社会矛盾、影响社会稳定的劳动案件。包括:

(一)涉及国家安全的案件;

(二)涉及企业关停并转、职工下岗安置、军转干部和复员退伍军人再就业等纠纷的;

(三)涉及政治、经济体制变革、影响深远的案件;

(四)群众反映强烈、影响大的案件;

第十二条 律师对带有社会不稳定因素的群体性劳动纠纷案件及有可能出现过激行为的当事人应提示过激行为可能带来法律风险,做好疏导工作,并通报有关部门以便取得协助。如代理群体性案件、重大敏感性案件案件,应当按《中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见》的规定向律师协会或司法行政管理机关报告。

第十三条 律师提供劳动争议案件的咨询时,可结合当事人的请求事项,从以下方面了解相关案件情况:

(一)用人单位的基本情况(包括但不限于用人单位性质、法定代表人、住所地、联系方式、规模、员工人数、所属行业);

(二)劳动者的基本情况(包括但不限于身份情况、联系方式、工作地点、入职时间、工作岗位、劳动报酬、劳动合同签订和履行情况、社保缴交情况);

(三)发生劳动争议的具体内容及请求事项;

(四)劳动争议发生的背景、起因、经过及目前的状况;

(五)劳动争议已经过的程序(包括但不限于行政程序、调解程序、仲裁程序及诉讼程序);

(六)与劳动争议请求事项有关的证据情况;

(七)其它与当事人请求事项有关的情况。

当事人所咨询的劳动争议事项已经过行政处理、调解程序或仲裁诉讼程序的,律师应要求其提供相应的法律文书,以便详细了解争议事项有关内容。

第十四条 当事人咨询事项涉及《劳动合同法》第八十五条规定的赔偿金问题,律师应当告知当事人在申请仲裁之前先向劳动监察机构投诉并保留相应证据。

第十五条 律师应当告知当事人,劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,协议应当有效。但前述协议如果存在重大误解或者显失公平情形,当事人可以请求劳动仲裁机构和人民法院予以撤销。

第二节 为劳动者提供法律咨询

第十六条 律师为劳动者提供咨询时,应当要求劳动者尽可能提供证明劳动关系的证据,如劳动合同、工作证、工资支付凭证、社保缴费记录、考勤表、其他劳动者证言等。

第十七条 律师为劳动者提供咨询时,应当审查劳动者的仲裁请求是否超过仲裁申请时效。对于超过仲裁时效(1年)的案件但没有超过劳动监察时效(2年)的,建议当事人通过劳动监察途径解决。

第十八条 对于用人单位存在的违法行为,律师可以建议劳动者通过仲裁、诉讼的法律途径解决,也可以建议劳动者通过人力资源和社会保障行政部门投诉的途径解决或寻求工会的帮助。

第十九条 下列纠纷不属于劳动争议案件,律师应建议当事人通过其他途径解决:

(一)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的争议,建议其通过行政复议、行政诉讼寻求救济;

(二)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让争议,建议其向主管部门反映;

(三)劳动者与用人单位因住房公积金缴交问题的争议,建议其申请住房公积金管理中心责令限期缴交;

(四)申请工伤认定的,建议受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内向统筹地区人力资源和社会保障行政部门提出申请;对于不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的,建议劳动者依法申请行政复议或者提起行政诉讼;

(五)劳动者与劳动能力鉴定委员会关于伤残等级鉴定结论或者与职业病诊断鉴定委员会关于职业病诊断鉴定结论的争议,提示当事人在法定期限内向上一级鉴定机构重新鉴定;

(六)家庭或者个人与家政服务人员之间的争议,建议当事人通过民事诉讼解决;

(七)农村承包经营户与受雇人之间的争议,建议当事人通过民事诉讼解决;

(八)用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,应当按劳务关系处理,建议当事人通过民事诉讼解决;

(九)其他不属于劳动争议的情形,建议当事人向有权机构寻求救济。

劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生纠纷的,属于劳动争议。社会保险费补缴请求,律师应当建议劳动者到社会保险费征收机构投诉。

第三节 为用人单位提供法律咨询

第二十条 律师为用人单位提供法律咨询,应当全面了解用人单位是否存在的违反法律、法规的行为,向用人单位充分提示可能存在的法律风险。

在用人单位存在违法行为的情况下,律师可以建议用人单位以和解方式解决纠纷,以避免仲裁诉讼所带来的法律风险。同时应当建议用人单位完善制度,纠正违法措施,依法用工。

第二十一条 律师为用人单位提供咨询时,可以结合用人单位的具体情况,综合考虑劳动争议或不合法的内部规定对用人单位可能产生的整体性、连锁性反应,向用人单位提出合法、合理、具有操作性的咨询意见及解决方案。

第二十二条 律师应提示用人单位注意劳动争议处理存在的先裁后审、有条件的一裁终局等原则。

律师应当提示用人单位积极参与劳动仲裁诉讼的意义。

第三章 接受案件委托

第二十三条 律师事务所在接受劳动争议案件委托时,应当审查以下事项:

(一)委托人是否符合劳动法律法规规章规定的用人单位或,劳动者的主体资格。律师应当特别注意,劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议,不论劳动仲裁或者民事诉讼,均应当以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号业主的自然情况。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

(二)劳动仲裁或诉讼参加人是否符合劳动法律法规规章规定的条件。在一般情况下,劳动争议仲裁机构和人民法院认定的劳动仲裁或诉讼参加人包括:

1.用人单位、用工单位和劳动者;

2.自行申请或被劳动争议仲裁机构或法院通知参加仲裁或诉讼的,与劳动争议处理结果有利害关系的第三人;

3.丧失或者部分丧失民事行为能力劳动者的法定代理人;

4.无法定代理人的,由劳动争议仲裁机构或法院为其指定代理人;

5.劳动者死亡的,其近亲属或者代理人;

6.当事人的委托代理人;

7.因履行集体合同发生劳动争议的工会或劳动者代表;

8.劳动者一方在十人以上,并有共同请求的,劳动者推举的代表人;

9.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业,其清算组、出资人、开办单位或主管部门;

10.劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间,与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议,依法申请劳动仲裁或者起诉的,应当将承包方和发包方作为当事人;

11.用人单位与其它单位合并的,合并前发生的劳动争议,由合并后的单位为当事人;用人单位分立为若干单位的,其分立前发生的劳动争议,由分立后的实际用人单位为当事人;用人单位分立为若干单位后,对承受劳动权利义务的单位不明确的,分立后的单位均为当事人;

12.劳动者因履行劳务派遣合同产生劳动争议而申请劳动仲裁或者起诉,以派遣单位为被申请人或被告;争议内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被申请人或共同被告;

13. 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的,以用人单位或者其出资人为当事人;

14.未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,以用人单位和营业执照出借方为当事人;

15.其它法律法规规定的劳动仲裁或诉讼参加人。

(三)委托事项是否属于劳动争议案件受理的范围。

(四)委托人的各项仲裁请求是否超过法律规定的仲裁时效。需注意的是,劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬的仲裁时效不受一年限制;审查时效时需要注意是否存在时效中止、中断等情形。因不可抗力,或者有无民事行为能力或者限制民事行为能力劳动者的法定代理人未确定等其他正当理由,当事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。在争议申请仲裁的时效期间内,有下列情形之一的,仲裁时效中断;从中断时起,仲裁时效期间重新计算:

1.一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的;

2.一方当事人通过向有关部门投诉,向仲裁委员会申请仲裁,向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的;

3.对方当事人同意履行义务的。

(五)委托人是否能够提供支持其仲裁请求以及陈述事实的基本证据。

(六)委托人劳动争议案件涉及的劳动争议仲裁机构和人民法院的地域管辖和级别管辖。

(七)委托人为劳动者时,应了解其在追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件中是否需要为其申请先予执行、财产保全,或是否需要申请劳动能力等鉴定,如需要,应当告知委托人;

(八)委托人要求支付工伤待遇的,是否持有已生效的工伤认定结论。律师应当注意,有的地方规定,用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费,劳动者请求用人单位承担其工伤待遇,却不能提供人力资源和社会保障行政部门作出的工伤认定书的,劳动争议仲裁机构应裁决不予支持,人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外:

1.用人单位对构成工伤并无异议的;

2.非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。

第二十四条 律师事务所决定接受劳动争议案件委托的,委托人为劳动者的,应在律师的面前签署委托代理合同、授权委托书,并告知相关风险。如属于集体劳动争议仲裁的,应当要求全体委托人在授权委托书上分别签名确认,并对授权权限进行明确的约定,而不应当仅让劳动者代表在授权委托书上代表全体委托人签名。

第二十五条 律师决定接受当事人委托时,向委托人告知的内容,包括但不限于以下情况:

(一)劳动争议仲裁和诉讼的受理和审理程序、审理期限及仲裁诉讼过程中可能发生收费的情况;

(二)当事人先前提起过劳动仲裁申请,但在收到书面通知无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,被劳动争议仲裁机构按撤回仲裁申请处理的,当事人重新申请仲裁的,劳动争议仲裁机构可能会不予受理;

(三)举证责任的分配以及举证不能的法律后果;

(四)对于一裁终局的仲裁裁决,用人单位不服的,可以在三十日内向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销裁决;劳动者不服的,可以在十五日内向人民法院起诉;劳动者接受裁决结果的,可以直接向人民法院申请强制执行。非一裁终局的仲裁裁决双方均可以在十五天内向人民法院起诉;

(五)劳动争议仲裁时若需要对被申请人采取财产保全,可通过劳动争议仲裁机构提出申请,由仲裁机构委托人民法院进行财产保全,或者直接向人民法院申请财产保全。

(六)劳动争议案件审理过程中可能存在的风险,特别是对涉及委托人重大利益的事项,应要求其签收风险告知书;

(七)委托人和被委托人双方的权利和义务;

(八)根据案情需要告知的其他事项。

第二十六条 劳动者要求用人单位承担因档案全部灭失、部分灭失或档案迟延转移所造成的经济损失,律师应当向其提示,该种请求可能不被劳动争议仲裁机构受理,但仍应建议其向劳动争议仲裁机构申请仲裁后再向人民法院提起诉讼。

第二十七条 律师代理劳动争议案件应当遵守律师服务收费的有关规定。

律师代理劳动者承办以下类型的劳动争议案件,不得实行风险收费:

(一)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;

(二)请求给付抚恤金、救济金、工伤赔偿的;

(三)请求支付劳动报酬的;

(四)其他按规定不得采取风险收费的劳动争议案件。

第四章 代理劳动仲裁

第一节 立案

第二十八条 律师办理劳动争议仲裁案件,应当熟悉劳动争议仲裁案件的受理范围、管辖规定、办案规则、庭审程序等劳动争议仲裁规则。

第二十九条 律师在代理当事人提出仲裁申请前可以根据委托人的要求向对方提出和解的意向和方案,积极参与并促成和解。

第三十条 对于“是否属于劳动争议、是否需要经过先裁后审程序”存在法律上的争议或不确定性时,律师应提示当事人先向劳动争议仲裁机构提请劳动仲裁。若劳动争议仲裁机构不予受理,再向有管辖权的法院提起诉讼。

第三十一条 律师代理仲裁申请人的,应起草仲裁申请书,并在仲裁时效内向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁机构提出仲裁申请。劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地,用人单位所在地为用人单位注册、登记地。用人单位未经注册、登记的,其出资人、开办单位或主管部门所在地为用人单位所在地。

第三十二条 因劳动者死亡而引起的工伤待遇、非因工死亡抚恤等劳动争议案中,死亡职工的近亲属或法定代理人作为申请人提起仲裁的,律师应当提示委托人劳动争议仲裁机构可能要求以死亡职工的继承人作为申请人。

第三十三条 仲裁申请书应当载明下列事项:

(一)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、联系方式、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式;

(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;

(三)证据和证据来源,证人姓名和住所。

律师应当注意按照被申请人人数提交仲裁申请书的副本和证据。

第三十四条 律师代理劳动者和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件,可以请求裁判用人单位恢复其工作,并补发被解除劳动合同期间应得的报酬,或者给予本人年收入二倍的赔偿,并请求给予解除劳动合同的经济补偿。

第三十五条 律师代理劳动者提出仲裁申请的,涉及经济补偿或赔偿金、劳动报酬、医疗费用、死亡抚恤、工伤待遇等请求事项的,应当列出计算清单并注明其计算的依据、标准等,以便于劳动争议仲裁机构审理。

第三十六条 律师代为起草仲裁申请书后应当交由委托人签字或盖章后再递交给劳动争议仲裁机构立案。

授权委托书必须由委托人亲自签署。

律师应避免代替委托人签署仲裁申请书、起诉状、上诉状等法律文书。

第三十七条 与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人,可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁机构通知其参加仲裁活动。

第三十八条 如果用人单位存在转移财产、逃避债务或其他行为,可能影响到将来生效法律文书执行的,律师应当提示当事人及时向财产所在地的基层法院提出财产保全申请。

第三十九条 对于追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件,符合下列条件的,律师应当提示当事人及时依法向法院申请先予执行,

(一)当事人之间权利义务关系明确;

(二)不先予执行将严重影响申请人的生活。

劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。

第二节 答辩和举证

第四十条 律师代理被申请人,应当准备书面答辩意见。

第四十一条 律师可以在授权范围内代理被申请人在答辩期内提出反申请。

逾期提出反申请的,应当另行提出仲裁申请。

第四十二条 律师可以代理被申请人在答辩期满前书面提出管辖异议。

第四十三条 律师代理劳动争议仲裁案件的,应全面搜集、整理与该案有关并对委托人有利的证据材料,列好证据清单,注明证明内容,并于劳动争议仲裁机构要求的举证期限内提交。

第四十四条 在办理劳动争议案件中,通常情况下涉及的证据包括以下各方面,律师应当注意收集并制作证据清单并由委托人签字确认,原件由委托人持有:

(一)劳动者的身份证明和用人单位的注册登记文件,若劳动者系外国人、无国籍人、港澳台人员的,应当提供就业许可证明、居留证明;

(二)劳动合同或聘用(任)协议;

(三)争议发生前十二个月经劳动者签收的工资单、银行进账凭证或者个人所得税缴纳凭证;

(四)劳动手册及入职材料;

(五)解除或终止劳动合同通知书及送达证明;

(六)辞职申请或辞职信;

(七)违纪处分通知书或处罚公告及送达证明;

(八)退(辞)工单、人事档案转移证明;

(九)医院诊断证明;

(十)医院病假休息建议书;

(十一)工伤认定书;

(十二)劳动能力鉴定材料;

(十三)调岗或转岗通知;

(十四)员工手册或劳动纪律、规章制度以及履行民主程序及公示告知的证明材料;

(十五)考勤记录资料;

(十六)用人单位月平均工资资料;

(十七)涉及仲裁时效中止、中断等事实的材料;

(十八)与劳动争议相关的其他资料。

第四十五条 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。其他与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。

劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任;但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。两年以内考勤及加班事实由用人单位举证,超过两年的部分由劳动者举证。

第四十六条 确有客观原因不能在劳动争议仲裁机构规定的举证期限内完成举证的,律师应当提出延期举证的书面申请。

第四十七条 对于可能因证据灭失等情况而影响案件审理的,或当事人及其代理人无法调取的案件相关证据,律师应当及时依法向劳动争议仲裁机构提交收集证据申请书。

第四十八条 如需要申请证人到庭作证,律师应在劳动争议仲裁机构确定的举证期限内以书面申请形式,将证人的姓名、身份、工作单位或住所、联系电话以及与本案的关系等情况告知劳动争议仲裁机构,并于庭前安排证人出庭如实作证,具体包括:告知证人的庭审规则、伪证或故意虚假陈述之法律责任、明确要作证的内容、告知开庭时间和场所、提示携带身份证件等。

第四十九条 律师代理劳动者办理劳动争议案件时,对于劳动者提供的其他劳动者证言,应当注意审查其他劳动者本人与用人单位存在劳动关系的证明。

第五十条 律师代理用人单位办理劳动争议案件时,在将用人单位所属员工的证言用作对用人单位有利的证据时,应客观看待其效力,并提示用人单位提前申请证人出庭作证,注意该类证人证言因证人与用人单位存在从属关系或其他利害关系,而存在不被采信的风险。

第五十一条 律师代理申请人的,律师应提示委托人在举证期限届满前可以提出增加或者变更仲裁请求。

律师代理被申请人的,劳动争议仲裁机构受理申请人增加或者变更的仲裁请求的,有权要求另行给予答辩期。

第三节 开庭和裁决

第五十二条 律师代理劳动争议案件,应在开庭前做好充分准备,熟悉仲裁申请书和证据内容,准备答辩意见或者熟悉被申请人提交的答辩状,仔细研究证据的真实性、合法性、关联性,研究庭审的辩论焦点,查找本案涉及的法律法规、案例及论文。

第五十三条 律师在开庭前应征求委托人是否愿意调解,如愿意调解应商讨可以接受的调解方案和调解策略。调解方案应经过委托人确认。

第五十四条 律师应提示证人不得旁听仲裁庭庭审活动。

第五十五条 律师代理用人单位的,应当告知当事人该案根据现行的法律规定等是否属于一裁终局的案件及一裁终局案件中的裁决书的生效、撤销、执行等规定。

第五十六条 下列劳动争议中,对用人单位实行一裁终局裁决,裁决书自做出之日起发生法律效力,劳动者不起诉的,可以直接向法院申请强制执行:

(一) 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议。需要注意的是,前述仲裁请求涉及数项,以仲裁裁决数额为依据,分项计算。

(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项,当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的,应当按照非终局裁决处理。

第五十七条 当事人对劳动争议仲裁裁决中的部分事项不服,依法向人民法院起诉的,劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。

第五十八条 劳动争议仲裁机构对多个劳动者的劳动争议做出仲裁裁决后,部分劳动者对仲裁裁决不服,依法向人民法院起诉的,仲裁裁决对提出起诉的劳动者不发生法律效力;对未提出起诉的部分劳动者,发生法律效力,如其申请执行的,人民法院应当受理。

第五十九条 律师应当提示当事人对发生法律效力的劳动仲裁调解书、裁决书,应当依照规定的期限履行;未按指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息;未按指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。

第六十条 当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书,被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一,并经审查核实的,人民法院可以裁定不予执行:

(一)裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围,或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的;

(二)适用法律确有错误的;

(三)仲裁员仲裁该案时,有徇私舞弊、枉法裁决行为的;

(四)人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。

第六十一条 劳动争议仲裁机构作出终局裁决,劳动者向人民法院申请执行,用人单位向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销的,人民法院裁定中止执行。

用人单位撤回撤销终局裁决申请或者其申请被驳回的,人民法院裁定恢复执行。仲裁裁决被撤销的,人民法院裁定终结执行。

用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后,又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。

第五章 代理劳动诉讼

第一节 一般规定

第六十二条 律师自劳动争议诉讼阶段开始接受当事人委托的,应当依法审查以下事项:

(一)该争议是否属于劳动争议;

(二)诉讼请求是否经过劳动争议仲裁前置程序;

(三)请求事项是否属于人民法院受理范围;

(四)是否属于一裁终局裁决。如果属于可起诉情形的,是否仍在法定起诉期限内;

(五)当事人是否具备支持其诉讼请求及陈述事实的证据;

(六)应予以注意并审查的其他事项。

第六十三条 劳动争议仲裁机构逾期未作出受理决定或仲裁裁决,律师可以代理当事人直接提起诉讼,但申请仲裁的案件存在下列事由的除外:

(一)移送管辖的;

(二)正在送达或送达延误的;

(三)等待另案诉讼结果、评残结论的;

(四)正在等待劳动争议仲裁机构开庭的;

(五)启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的;

(六)其他正当事由。

律师代理当事人以劳动争议仲裁机构逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的,应当提交劳动争议仲裁机构出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。

第六十四条 劳动者对仲裁裁决不服的,或者用人单位对于非终局性裁决不服的,律师应在劳动争议仲裁裁决书送达之日起十五日内代为起诉。

第六十五条 劳动者依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼,用人单位依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的,中级人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回申请。

被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的,用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内,向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

第六十六条 劳动争议仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,律师应当告知当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

劳动争议仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,律师应当告知当事人在收到裁定书之次日起三十日内,可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

第六十七条 律师代理委托人提起诉讼时,在起诉前应当要求劳动争议仲裁机构开具劳动争议仲裁裁决的送达证明,或者要求人民法院开具撤销或者不予执行劳动争议仲裁裁决的裁定书的送达证明,以证明起诉尚在法定期限内。

第六十八条 对劳动报告仲裁结果不服的,应当在收到仲裁裁决书之日起十五日内提起诉讼。律师应当特别注意,劳动争议案件不能因为对方已起诉而放弃己方的诉权;司法实践认为,不起诉的一方视为对劳动争议仲裁结果的认可。

第六十九条 劳动争议诉讼请求事项应经过劳动争议仲裁审理,律师可代委托人提出未经劳动争议仲裁裁决的与讼争的劳动争议具有不可分性的诉讼请求。对于人民法院告知未经过仲裁而不予受理的请求,律师应当提示当事人另行申请仲裁或另寻其它途径处理。

第七十条 律师代理当事人不服劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决依法向人民法院提起诉讼的,如果认为劳动争议仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的,可以向人民法院申请依法追加遗漏的人为诉讼当事人,人民法院可以对被追加的当事人应当承担的责任一并处理。

第七十一条 劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的,由用人单位所在地的基层人民法院管辖。

第七十二条 劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁机构的裁决,向同一人民法院起诉的,人民法院应当并案审理,双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中,一方当事人撤诉的,人民法院会根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。

第七十三条 当事人不服仲裁裁决提起诉讼时,不得将劳动争议仲裁机构列为被告,不得请求变更或撤销仲裁裁决,而应直接写明全部请求事项。

律师代理当事人起诉时,即使仲裁裁决已支持的请求事项,在向法院起诉时仍应列明,否则可能会出现法院未对该项请求做出处理而致使日后无法申请执行,导致当事人权利受损。

第七十四条 律师办理劳动争议一审案件,应在指定的举证期限内举证。当事人在劳动争议仲裁阶段向仲裁庭提交过的证据仍然应当在举证期限内向法院重新提交。在仲裁阶段时未提交的证据,无论是否,属于新证据,均可在一审阶段重新提交。

如因特殊原因不能在规定的举证期限内提交全部证据的,可向法院申请延期举证。如果部分对委托人有利的证据因故未能及时提交而不属于新证据的,律师仍应向人民法院提交,争取法院采纳。

第七十五条 对方当事人在仲裁阶段提交的证据或所作的陈述有利于委托人的,或者对方当事人在仲裁阶段已承认委托人提出的事实或诉讼请求的,律师可在举证期限内向一审法院提出调取劳动争议仲裁案卷的申请。

第二节 代理劳动者参加劳动争议诉讼

第七十六条 在诉讼过程中,用人单位可能逃匿、转移财产,如果劳动者没有在仲裁阶段办理财产保全的,律师应代理劳动者向受理法院提出财产保全的申请,避免导致裁决生效后无财产可供执行而给劳动者造成难以弥补的损害。

第七十七条 劳动者一方起诉的,律师应明确劳动者各项诉求的计算标准和计算方法,必要时将相关数据汇制成表或附相关说明,经劳动者确认后提交给法院参考。

第七十八条 下列劳动争议案件,律师可以代理劳动者直接起诉,无需通过劳动争议仲裁程序:

(一)人民法院受理破产申请后,劳动者对管理人列出的工资、医疗、伤残补助、抚恤费用、基本养老保险、基本医疗费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等劳动债权清单提出异议,管理人不予更正的,劳动者有权直接向受理破产申请的人民法院提起诉讼;

(二)劳动者以用人单位的工资欠条为证据,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的;

(三)当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议,用人单位不履行调解协议确定的给付义务,劳动者直接向人民法院起诉的,人民法院按照普通民事纠纷受理;

(四)船员劳务合同纠纷,可以直接向海事法院起诉。

第七十九条 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金、赔偿金的,律师可以代理劳动者依法向当地人民法院申请支付令。

律师应当提示委托人,申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,根据申请支付令的法律依据决定提出诉讼或者仲裁申请。劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,劳动者不能就劳动争议事项直接向人民法院起诉,而应先向劳动争议仲裁机构申请仲裁。依据《劳动争议调解仲裁法》第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。

第三节 代理用人单位参加劳动争议诉讼

第八十条 劳动争议仲裁机构做出的一裁终局裁决,劳动者在法定期限内没有向人民法院起诉、或者劳动者起诉后撤诉、或因超过起诉期限被驳回起诉,用人单位有证据证明裁决有下列情形之一的,可以依法自收到裁定书之日起三十日内向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决:

(一)适用法律、法规确有错误的;  

(二)劳动争议仲裁机构无管辖权的;  

(三)违反法定程序的;  

(四)裁决所根据的证据是伪造的;  

(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;  

(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

用人单位依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决,中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定。

第八十一条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,原用人单位与劳动者发生的劳动争议,可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的,可以列劳动者为第三人。原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的,新的用人单位和劳动者列为共同被告。

第八十二条 律师代理用人单位参加诉讼的,应对劳动者的请求事项应逐项审查,区分情况提出抗辩:

(一)审查请求的事项是否属于人民法院的受案范围,对不属于人民法院受案范围的,应当提请法院不予审理;

(二)审查请求的事项是否经过了劳动争议仲裁,对应当经过而未经过仲裁的,应提请法院不予受理;

(三)审查请求的事项与劳动争议仲裁是否发生了变更的,对减少的请求,视为其对权利的放弃或部分放弃,对增加的请求,应当向法院提出不予审理;

(四)审查请求的事项是否超过了时效,在劳动争议仲裁阶段未提时效抗辩的,在一审阶段仍有权提时效抗辩;在一审阶段未提时效抗辩的,在二审阶段再提时效抗辩可能得不到法院支持。

第六章 参与劳动调解

第八十三条 发生劳动争议,律师可以在受托后建议委托人向下列调解组织申请调解:

(一)用人单位的劳动争议调解委员会;

(二)依法设立的基层人民调解组织;

(三)用人单位所在地或劳动合同履行地的乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

第八十四条 律师接受委托后申请劳动争议调解的,应当提交书面申请,并于调解申请书中说明申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由等事项。

第八十五条 经调解达成协议的,调解组织制作调解协议书。

律师应注意在调解协议书中是否正确写明了以下各项:

(一)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、联系方式和住址,单位名称、地址及其法定代表人(或负责人)或代理人的姓名、职务;

(二)争议的事项、调解结果、履行顺序、履行协议的期限及其他应当说明的事项;

(三)对于当事人放弃权利的释明;

(四)调解协议的管辖法院。当事人可以在书面调解协议中选择当事人住所地、调解协议履行地、调解协议签订地、标的物所在地基层人民法院管辖,但不得违反法律对专属管辖的规定。

律师应当对调解协议书的内容进行审查、严格把关。

(2013年3月15日经山东省律师协会七届常务理事会第八次会议审议通过)

目录

第一章 总则

第二章 提供法律咨询

第三章 接受案件委托

第四章 代理劳动仲裁

第五章 代理劳动诉讼

第六章 参与劳动调解

第七章 担任劳动法律顾问

第八章 附则

第一章 总则

第一条 为指导律师提供劳动法律服务,规范律师执业行为,防范执业风险,保障律师依法履行职责,提高律师办理劳动法律事务的质量和效率,维护委托人的合法权益,山东省律师协会特制定本指引。

第二条 本指引根据劳动法律政策和劳动关系的一般特点以及律师执业中的通常做法制定,不具有强制性。

第三条 本指引所指的劳动法律服务包括咨询服务、劳动争议案件仲裁、诉讼的代理服务与担任劳动法律事务顾问等非诉服务。

本指引所称的劳动争议案件包括以下类型:

(一)因确认劳动关系发生的争议;

(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;

(三)因除名、辞职和辞退、离职发生的争议;

(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、服务期、竞业限制以及劳动保护发生的争议;

(五)因劳动报酬、工伤待遇、非因工伤亡或患病待遇、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;

(六)法律、法规规定的其他争议。

对于非法用工单位伤亡人员的赔偿,伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照劳动争议处理的有关规定处理。

第四条 律师办理劳动争议案件,应注重和解及调解工作。

第五条 律师办理劳动争议,尤其是群体性劳动争议案件,应当严守执业纪律和职业道德,避免激化社会矛盾,不得教唆、策划、挑动当事人采取上访或示威等行为,尽力维护劳动关系的和谐和社会的稳定。

第六条 律师办理劳动法律事务,应按照执业规范提供服务,注意加强自我保护,尽量降低执业风险。

第七条 律师办理劳动法律事务,应充分认识到劳动法律事务的复杂性和特殊性,应当特别注意劳动法律、法规、规章的立法变化,注意到不同层级的规定内容、新旧法律之间的衔接,注意到劳动法律政策的地域差异、司法实践中存在的争议,注意劳动争议案件中对用人单位和用工单位(合并简称“用人单位”,下同)以及劳动者的不同要求,并结合个案的事实,作出正确的判断。

第八条 律师办理劳动争议案件,应在了解案情的前提下结合相关规定进行分析定性,应客观分析案件可能涉及的事实及法律风险。

第九条 律师办理劳动法律事务,在接受当事人咨询或者委托之前,应当了解争议各方当事人的主体状况,根据关于律师执业利益冲突的规则进行利益冲突审查。对于存在利益冲突的,应当予以拒绝接受委托并说明原因。

同一事务所的律师不得在同一劳动法律事务中同时为用人单位和劳动者担任代理人,不得在劳动仲裁或诉讼案件中接受本所单位客户的员工的委托。

第二章 提供法律咨询

第一节 一般规定


第十条 律师接待当事人咨询,应当了解案情概况,并要求当事人提供相关书面材料。需要收取咨询费用的,应提前告知收费标准。

第十一条 律师接待咨询案件中涉及群体性和敏感性劳动争议的,应慎重对待,正确引导,并应对咨询过程制作谈话笔录。

群体性劳动案件是指劳动者一方十人以上、基于同一或类似的事实问题或法律问题而提起的代表人仲裁、诉讼或共同诉讼,或者分案处理的系列仲裁、诉讼或非诉讼案件。

敏感性劳动案件是指涉及国家政治、经济安全和人民群众切身利益,容易引发社会矛盾、影响社会稳定的劳动案件。包括:

(一)涉及国家安全的案件;

(二)涉及企业关停并转、职工下岗安置、军转干部和复员退伍军人再就业等纠纷的;

(三)涉及政治、经济体制变革、影响深远的案件;

(四)群众反映强烈、影响大的案件;

第十二条 律师对带有社会不稳定因素的群体性劳动纠纷案件及有可能出现过激行为的当事人应提示过激行为可能带来法律风险,做好疏导工作,并通报有关部门以便取得协助。如代理群体性案件、重大敏感性案件案件,应当按《中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见》的规定向律师协会或司法行政管理机关报告。

第十三条 律师提供劳动争议案件的咨询时,可结合当事人的请求事项,从以下方面了解相关案件情况:

(一)用人单位的基本情况(包括但不限于用人单位性质、法定代表人、住所地、联系方式、规模、员工人数、所属行业);

(二)劳动者的基本情况(包括但不限于身份情况、联系方式、工作地点、入职时间、工作岗位、劳动报酬、劳动合同签订和履行情况、社保缴交情况);

(三)发生劳动争议的具体内容及请求事项;

(四)劳动争议发生的背景、起因、经过及目前的状况;

(五)劳动争议已经过的程序(包括但不限于行政程序、调解程序、仲裁程序及诉讼程序);

(六)与劳动争议请求事项有关的证据情况;

(七)其它与当事人请求事项有关的情况。

当事人所咨询的劳动争议事项已经过行政处理、调解程序或仲裁诉讼程序的,律师应要求其提供相应的法律文书,以便详细了解争议事项有关内容。

第十四条 当事人咨询事项涉及《劳动合同法》第八十五条规定的赔偿金问题,律师应当告知当事人在申请仲裁之前先向劳动监察机构投诉并保留相应证据。

第十五条 律师应当告知当事人,劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,协议应当有效。但前述协议如果存在重大误解或者显失公平情形,当事人可以请求劳动仲裁机构和人民法院予以撤销。

第二节 为劳动者提供法律咨询

第十六条 律师为劳动者提供咨询时,应当要求劳动者尽可能提供证明劳动关系的证据,如劳动合同、工作证、工资支付凭证、社保缴费记录、考勤表、其他劳动者证言等。

第十七条 律师为劳动者提供咨询时,应当审查劳动者的仲裁请求是否超过仲裁申请时效。对于超过仲裁时效(1年)的案件但没有超过劳动监察时效(2年)的,建议当事人通过劳动监察途径解决。

第十八条 对于用人单位存在的违法行为,律师可以建议劳动者通过仲裁、诉讼的法律途径解决,也可以建议劳动者通过人力资源和社会保障行政部门投诉的途径解决或寻求工会的帮助。

第十九条 下列纠纷不属于劳动争议案件,律师应建议当事人通过其他途径解决:

(一)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的争议,建议其通过行政复议、行政诉讼寻求救济;

(二)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让争议,建议其向主管部门反映;

(三)劳动者与用人单位因住房公积金缴交问题的争议,建议其申请住房公积金管理中心责令限期缴交;

(四)申请工伤认定的,建议受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内向统筹地区人力资源和社会保障行政部门提出申请;对于不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的,建议劳动者依法申请行政复议或者提起行政诉讼;

(五)劳动者与劳动能力鉴定委员会关于伤残等级鉴定结论或者与职业病诊断鉴定委员会关于职业病诊断鉴定结论的争议,提示当事人在法定期限内向上一级鉴定机构重新鉴定;

(六)家庭或者个人与家政服务人员之间的争议,建议当事人通过民事诉讼解决;

(七)农村承包经营户与受雇人之间的争议,建议当事人通过民事诉讼解决;

(八)用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,应当按劳务关系处理,建议当事人通过民事诉讼解决;

(九)其他不属于劳动争议的情形,建议当事人向有权机构寻求救济。

劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生纠纷的,属于劳动争议。社会保险费补缴请求,律师应当建议劳动者到社会保险费征收机构投诉。

第三节 为用人单位提供法律咨询

第二十条 律师为用人单位提供法律咨询,应当全面了解用人单位是否存在的违反法律、法规的行为,向用人单位充分提示可能存在的法律风险。

在用人单位存在违法行为的情况下,律师可以建议用人单位以和解方式解决纠纷,以避免仲裁诉讼所带来的法律风险。同时应当建议用人单位完善制度,纠正违法措施,依法用工。

第二十一条 律师为用人单位提供咨询时,可以结合用人单位的具体情况,综合考虑劳动争议或不合法的内部规定对用人单位可能产生的整体性、连锁性反应,向用人单位提出合法、合理、具有操作性的咨询意见及解决方案。

第二十二条 律师应提示用人单位注意劳动争议处理存在的先裁后审、有条件的一裁终局等原则。

律师应当提示用人单位积极参与劳动仲裁诉讼的意义。

第三章 接受案件委托

第二十三条 律师事务所在接受劳动争议案件委托时,应当审查以下事项:

(一)委托人是否符合劳动法律法规规章规定的用人单位或劳动者的主体资格。律师应当特别注意,劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议,不论劳动仲裁或者民事诉讼,均应当以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号业主的自然情况。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

(二)劳动仲裁或诉讼参加人是否符合劳动法律法规规章规定的条件。在一般情况下,劳动争议仲裁机构和人民法院认定的劳动仲裁或诉讼参加人包括:

1.用人单位、用工单位和劳动者;

2.自行申请或被劳动争议仲裁机构或法院通知参加仲裁或诉讼的,与劳动争议处理结果有利害关系的第三人;

3.丧失或者部分丧失民事行为能力劳动者的法定代理人;

4.无法定代理人的,由劳动争议仲裁机构或法院为其指定代理人;

5.劳动者死亡的,其近亲属或者代理人;

6.当事人的委托代理人;

7.因履行集体合同发生劳动争议的工会或劳动者代表;

8.劳动者一方在十人以上,并有共同请求的,劳动者推举的代表人;

9.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业,其清算组、出资人、开办单位或主管部门;

10.劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间,与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议,依法申请劳动仲裁或者起诉的,应当将承包方和发包方作为当事人;

11.用人单位与其它单位合并的,合并前发生的劳动争议,由合并后的单位为当事人;用人单位分立为若干单位的,其分立前发生的劳动争议,由分立后的实际用人单位为当事人;用人单位分立为若干单位后,对承受劳动权利义务的单位不明确的,分立后的单位均为当事人;

12.劳动者因履行劳务派遣合同产生劳动争议而申请劳动仲裁或者起诉,以派遣单位为被申请人或被告;争议内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被申请人或共同被告;

13. 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的,以用人单位或者其出资人为当事人;

14.未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,以用人单位和营业执照出借方为当事人;

15.其它法律法规规定的劳动仲裁或诉讼参加人。

(三)委托事项是否属于劳动争议案件受理的范围。

(四)委托人的各项仲裁请求是否超过法律规定的仲裁时效。需注意的是,劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬的仲裁时效不受一年限制;审查时效时需要注意是否存在时效中止、中断等情形。因不可抗力,或者有无民事行为能力或者限制民事行为能力劳动者的法定代理人未确定等其他正当理由,当事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。在争议申请仲裁的时效期间内,有下列情形之一的,仲裁时效中断;从中断时起,仲裁时效期间重新计算:

1.一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的;

2.一方当事人通过向有关部门投诉,向仲裁委员会申请仲裁,向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的;

3.对方当事人同意履行义务的。

(五)委托人是否能够提供支持其仲裁请求以及陈述事实的基本证据。

(六)委托人劳动争议案件涉及的劳动争议仲裁机构和人民法院的地域管辖和级别管辖。

(七)委托人为劳动者时,应了解其在追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件中是否需要为其申请先予执行、财产保全,或是否需要申请劳动能力等鉴定,如需要,应当告知委托人;

(八)委托人要求支付工伤待遇的,是否持有已生效的工伤认定结论。律师应当注意,有的地方规定,用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费,劳动者请求用人单位承担其工伤待遇,却不能提供人力资源和社会保障行政部门作出的工伤认定书的,劳动争议仲裁机构应裁决不予支持,人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外:

1.用人单位对构成工伤并无异议的;

2.非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。

第二十四条 律师事务所决定接受劳动争议案件委托的,委托人为劳动者的,应在律师的面前签署委托代理合同、授权委托书,并告知相关风险。如属于集体劳动争议仲裁的,应当要求全体委托人在授权委托书上分别签名确认,并对授权权限进行明确的约定,而不应当仅让劳动者代表在授权委托书上代表全体委托人签名。

第二十五条 律师决定接受当事人委托时,向委托人告知的内容,包括但不限于以下情况:

(一)劳动争议仲裁和诉讼的受理和审理程序、审理期限及仲裁诉讼过程中可能发生收费的情况;

(二)当事人先前提起过劳动仲裁申请,但在收到书面通知无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,被劳动争议仲裁机构按撤回仲裁申请处理的,当事人重新申请仲裁的,劳动争议仲裁机构可能会不予受理;

(三)举证责任的分配以及举证不能的法律后果;

(四)对于一裁终局的仲裁裁决,用人单位不服的,可以在三十日内向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销裁决;劳动者不服的,可以在十五日内向人民法院起诉;劳动者接受裁决结果的,可以直接向人民法院申请强制执行。非一裁终局的仲裁裁决双方均可以在十五天内向人民法院起诉;

(五)劳动争议仲裁时若需要对被申请人采取财产保全,可通过劳动争议仲裁机构提出申请,由仲裁机构委托人民法院进行财产保全,或者直接向人民法院申请财产保全。

(六)劳动争议案件审理过程中可能存在的风险,特别是对涉及委托人重大利益的事项,应要求其签收风险告知书;

(七)委托人和被委托人双方的权利和义务;

(八)根据案情需要告知的其他事项。

第二十六条 劳动者要求用人单位承担因档案全部灭失、部分灭失或档案迟延转移所造成的经济损失,律师应当向其提示,该种请求可能不被劳动争议仲裁机构受理,但仍应建议其向劳动争议仲裁机构申请仲裁后再向人民法院提起诉讼。

第二十七条 律师代理劳动争议案件应当遵守律师服务收费的有关规定。

律师代理劳动者承办以下类型的劳动争议案件,不得实行风险收费:

(一)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;

(二)请求给付抚恤金、救济金、工伤赔偿的;

(三)请求支付劳动报酬的;

(四)其他按规定不得采取风险收费的劳动争议案件。

第四章 代理劳动仲裁

第一节 立案

第二十八条 律师办理劳动争议仲裁案件,应当熟悉劳动争议仲裁案件的受理范围、管辖规定、办案规则、庭审程序等劳动争议仲裁规则。

第二十九条 律师在代理当事人提出仲裁申请前可以根据委托人的要求向对方提出和解的意向和方案,积极参与并促成和解。

第三十条 对于“是否属于劳动争议、是否需要经过先裁后审程序”存在法律上的争议或不确定性时,律师应提示当事人先向劳动争议仲裁机构提请劳动仲裁。若劳动争议仲裁机构不予受理,再向有管辖权的法院提起诉讼。

第三十一条 律师代理仲裁申请人的,应起草仲裁申请书,并在仲裁时效内向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁机构提出仲裁申请。劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地,用人单位所在地为用人单位注册、登记地。用人单位未经注册、登记的,其出资人、开办单位或主管部门所在地为用人单位所在地。

第三十二条 因劳动者死亡而引起的工伤待遇、非因工死亡抚恤等劳动争议案中,死亡职工的近亲属或法定代理人作为申请人提起仲裁的,律师应当提示委托人劳动争议仲裁机构可能要求以死亡职工的继承人作为申请人。

第三十三条 仲裁申请书应当载明下列事项:

(一)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、联系方式、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式;

(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;

(三)证据和证据来源,证人姓名和住所。

律师应当注意按照被申请人人数提交仲裁申请书的副本和证据。

第三十四条 律师代理劳动者和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件,可以请求裁判用人单位恢复其工作,并补发被解除劳动合同期间应得的报酬,或者给予本人年收入二倍的赔偿,并请求给予解除劳动合同的经济补偿。

第三十五条 律师代理劳动者提出仲裁申请的,涉及经济补偿或赔偿金、劳动报酬、医疗费用、死亡抚恤、工伤待遇等请求事项的,应当列出计算清单并注明其计算的依据、标准等,以便于劳动争议仲裁机构审理。

第三十六条 律师代为起草仲裁申请书后应当交由委托人签字或盖章后再递交给劳动争议仲裁机构立案。

授权委托书必须由委托人亲自签署。

律师应避免代替委托人签署仲裁申请书、起诉状、上诉状等法律文书。

第三十七条 与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人,可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁机构通知其参加仲裁活动。

第三十八条 如果用人单位存在转移财产、逃避债务或其他行为,可能影响到将来生效法律文书执行的,律师应当提示当事人及时向财产所在地的基层法院提出财产保全申请。

第三十九条 对于追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件,符合下列条件的,律师应当提示当事人及时依法向法院申请先予执行,

(一)当事人之间权利义务关系明确;

(二)不先予执行将严重影响申请人的生活。

劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。

第二节 答辩和举证

第四十条 律师代理被申请人,应当准备书面答辩意见。

第四十一条 律师可以在授权范围内代理被申请人在答辩期内提出反申请。

逾期提出反申请的,应当另行提出仲裁申请。

第四十二条 律师可以代理被申请人在答辩期满前书面提出管辖异议。

第四十三条 律师代理劳动争议仲裁案件的,应全面搜集、整理与该案有关并对委托人有利的证据材料,列好证据清单,注明证明内容,并于劳动争议仲裁机构要求的举证期限内提交。

第四十四条 在办理劳动争议案件中,通常情况下涉及的证据包括以下各方面,律师应当注意收集并制作证据清单并由委托人签字确认,原件由委托人持有:

(一)劳动者的身份证明和用人单位的注册登记文件,若劳动者系外国人、无国籍人、港澳台人员的,应当提供就业许可证明、居留证明;

(二)劳动合同或聘用(任)协议;

(三)争议发生前十二个月经劳动者签收的工资单、银行进账凭证或者个人所得税缴纳凭证;

(四)劳动手册及入职材料;

(五)解除或终止劳动合同通知书及送达证明;

(六)辞职申请或辞职信;

(七)违纪处分通知书或处罚公告及送达证明;

(八)退(辞)工单、人事档案转移证明;

(九)医院诊断证明;

(十)医院病假休息建议书;

(十一)工伤认定书;

(十二)劳动能力鉴定材料;

(十三)调岗或转岗通知;

(十四)员工手册或劳动纪律、规章制度以及履行民主程序及公示告知的证明材料;

(十五)考勤记录资料;

(十六)用人单位月平均工资资料;

(十七)涉及仲裁时效中止、中断等事实的材料;

(十八)与劳动争议相关的其他资料。

第四十五条 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。其他与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。

劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任;但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。两年以内考勤及加班事实由用人单位举证,超过两年的部分由劳动者举证。

第四十六条 确有客观原因不能在劳动争议仲裁机构规定的举证期限内完成举证的,律师应当提出延期举证的书面申请。

第四十七条 对于可能因证据灭失等情况而影响案件审理的,或当事人及其代理人无法调取的案件相关证据,律师应当及时依法向劳动争议仲裁机构提交收集证据申请书。

第四十八条 如需要申请证人到庭作证,律师应在劳动争议仲裁机构确定的举证期限内以书面申请形式,将证人的姓名、身份、工作单位或住所、联系电话以及与本案的关系等情况告知劳动争议仲裁机构,并于庭前安排证人出庭如实作证,具体包括:告知证人的庭审规则、伪证或故意虚假陈述之法律责任、明确要作证的内容、告知开庭时间和场所、提示携带身份证件等。

第四十九条 律师代理劳动者办理劳动争议案件时,对于劳动者提供的其他劳动者证言,应当注意审查其他劳动者本人与用人单位存在劳动关系的证明。

第五十条 律师代理用人单位办理劳动争议案件时,在将用人单位所属员工的证言用作对用人单位有利的证据时,应客观看待其效力,并提示用人单位提前申请证人出庭作证,注意该类证人证言因证人与用人单位存在从属关系或其他利害关系,而存在不被采信的风险。

第五十一条 律师代理申请人的,律师应提示委托人在举证期限届满前可以提出增加或者变更仲裁请求。

律师代理被申请人的,劳动争议仲裁机构受理申请人增加或者变更的仲裁请求的,有权要求另行给予答辩期。

第三节 开庭和裁决

第五十二条 律师代理劳动争议案件,应在开庭前做好充分准备,熟悉仲裁申请书和证据内容,准备答辩意见或者熟悉被申请人提交的答辩状,仔细研究证据的真实性、合法性、关联性,研究庭审的辩论焦点,查找本案涉及的法律法规、案例及论文。

第五十三条 律师在开庭前应征求委托人是否愿意调解,如愿意调解应商讨可以接受的调解方案和调解策略。调解方案应经过委托人确认。

第五十四条 律师应提示证人不得旁听仲裁庭庭审活动。

第五十五条 律师代理用人单位的,应当告知当事人该案根据现行的法律规定等是否属于一裁终局的案件及一裁终局案件中的裁决书的生效、撤销、执行等规定。

第五十六条 下列劳动争议中,对用人单位实行一裁终局裁决,裁决书自做出之日起发生法律效力,劳动者不起诉的,可以直接向法院申请强制执行:

(一) 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议。需要注意的是,前述仲裁请求涉及数项,以仲裁裁决数额为依据,分项计算。

(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项,当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的,应当按照非终局裁决处理。

第五十七条 当事人对劳动争议仲裁裁决中的部分事项不服,依法向人民法院起诉的,劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。

第五十八条 劳动争议仲裁机构对多个劳动者的劳动争议做出仲裁裁决后,部分劳动者对仲裁裁决不服,依法向人民法院起诉的,仲裁裁决对提出起诉的劳动者不发生法律效力;对未提出起诉的部分劳动者,发生法律效力,如其申请执行的,人民法院应当受理。

第五十九条 律师应当提示当事人对发生法律效力的劳动仲裁调解书、裁决书,应当依照规定的期限履行;未按指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息;未按指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。

第六十条 当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书,被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一,并经审查核实的,人民法院可以裁定不予执行:

(一)裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围,或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的;

(二)适用法律确有错误的;

(三)仲裁员仲裁该案时,有徇私舞弊、枉法裁决行为的;

(四)人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。

第六十一条 劳动争议仲裁机构作出终局裁决,劳动者向人民法院申请执行,用人单位向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销的,人民法院裁定中止执行。

用人单位撤回撤销终局裁决申请或者其申请被驳回的,人民法院裁定恢复执行。仲裁裁决被撤销的,人民法院裁定终结执行。

用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后,又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。

第五章 代理劳动诉讼

第一节 一般规定

第六十二条 律师自劳动争议诉讼阶段开始接受当事人委托的,应当依法审查以下事项:

(一)该争议是否属于劳动争议;

(二)诉讼请求是否经过劳动争议仲裁前置程序;

(三)请求事项是否属于人民法院受理范围;

(四)是否属于一裁终局裁决。如果属于可起诉情形的,是否仍在法定起诉期限内;

(五)当事人是否具备支持其诉讼请求及陈述事实的证据;

(六)应予以注意并审查的其他事项。

第六十三条 劳动争议仲裁机构逾期未作出受理决定或仲裁裁决,律师可以代理当事人直接提起诉讼,但申请仲裁的案件存在下列事由的除外:

(一)移送管辖的;

(二)正在送达或送达延误的;

(三)等待另案诉讼结果、评残结论的;

(四)正在等待劳动争议仲裁机构开庭的;

(五)启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的;

(六)其他正当事由。

律师代理当事人以劳动争议仲裁机构逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的,应当提交劳动争议仲裁机构出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。

第六十四条 劳动者对仲裁裁决不服的,或者用人单位对于非终局性裁决不服的,律师应在劳动争议仲裁裁决书送达之日起十五日内代为起诉。

第六十五条 劳动者依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼,用人单位依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的,中级人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回申请。

被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的,用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内,向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

第六十六条 劳动争议仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,律师应当告知当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

劳动争议仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,律师应当告知当事人在收到裁定书之次日起三十日内,可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

第六十七条 律师代理委托人提起诉讼时,在起诉前应当要求劳动争议仲裁机构开具劳动争议仲裁裁决的送达证明,或者要求人民法院开具撤销或者不予执行劳动争议仲裁裁决的裁定书的送达证明,以证明起诉尚在法定期限内。

第六十八条 对劳动报告仲裁结果不服的,应当在收到仲裁裁决书之日起十五日内提起诉讼。律师应当特别注意,劳动争议案件不能因为对方已起诉而放弃己方的诉权;司法实践认为,不起诉的一方视为对劳动争议仲裁结果的认可。

第六十九条 劳动争议诉讼请求事项应经过劳动争议仲裁审理,律师可代委托人提出未经劳动争议仲裁裁决的与讼争的劳动争议具有不可分性的诉讼请求。对于人民法院告知未经过仲裁而不予受理的请求,律师应当提示当事人另行申请仲裁或另寻其它途径处理。

第七十条 律师代理当事人不服劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决依法向人民法院提起诉讼的,如果认为劳动争议仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的,可以向人民法院申请依法追加遗漏的人为诉讼当事人,人民法院可以对被追加的当事人应当承担的责任一并处理。

第七十一条 劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的,由用人单位所在地的基层人民法院管辖。

第七十二条 劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁机构的裁决,向同一人民法院起诉的,人民法院应当并案审理,双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中,一方当事人撤诉的,人民法院会根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。

第七十三条 当事人不服仲裁裁决提起诉讼时,不得将劳动争议仲裁机构列为被告,不得请求变更或撤销仲裁裁决,而应直接写明全部请求事项。

律师代理当事人起诉时,即使仲裁裁决已支持的请求事项,在向法院起诉时仍应列明,否则可能会出现法院未对该项请求做出处理而致使日后无法申请执行,导致当事人权利受损。

第七十四条 律师办理劳动争议一审案件,应在指定的举证期限内举证。当事人在劳动争议仲裁阶段向仲裁庭提交过的证据仍然应当在举证期限内向法院重新提交。在仲裁阶段时未提交的证据,无论是否属于新证据,均可在一审阶段重新提交。

如因特殊原因不能在规定的举证期限内提交全部证据的,可向法院申请延期举证。如果部分对委托人有利的证据因故未能及时提交而不属于新证据的,律师仍应向人民法院提交,争取法院采纳。

第七十五条 对方当事人在仲裁阶段提交的证据或所作的陈述有利于委托人的,或者对方当事人在仲裁阶段已承认委托人提出的事实或诉讼请求的,律师可在举证期限内向一审法院提出调取劳动争议仲裁案卷的申请。

第二节 代理劳动者参加劳动争议诉讼

第七十六条 在诉讼过程中,用人单位可能逃匿、转移财产,如果劳动者没有在仲裁阶段办理财产保全的,律师应代理劳动者向受理法院提出财产保全的申请,避免导致裁决生效后无财产可供执行而给劳动者造成难以弥补的损害。

第七十七条 劳动者一方起诉的,律师应明确劳动者各项诉求的计算标准和计算方法,必要时将相关数据汇制成表或附相关说明,经劳动者确认后提交给法院参考。

第七十八条 下列劳动争议案件,律师可以代理劳动者直接起诉,无需通过劳动争议仲裁程序:

(一)人民法院受理破产申请后,劳动者对管理人列出的工资、医疗、伤残补助、抚恤费用、基本养老保险、基本医疗费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等劳动债权清单提出异议,管理人不予更正的,劳动者有权直接向受理破产申请的人民法院提起诉讼;

(二)劳动者以用人单位的工资欠条为证据,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的;

(三)当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议,用人单位不履行调解协议确定的给付义务,劳动者直接向人民法院起诉的,人民法院按照普通民事纠纷受理;

(四)船员劳务合同纠纷,可以直接向海事法院起诉。

第七十九条 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金、赔偿金的,律师可以代理劳动者依法向当地人民法院申请支付令。

律师应当提示委托人,申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,根据申请支付令的法律依据决定提出诉讼或者仲裁申请。劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,劳动者不能就劳动争议事项直接向人民法院起诉,而应先向劳动争议仲裁机构申请仲裁。依据《劳动争议调解仲裁法》第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。

第三节 代理用人单位参加劳动争议诉讼

第八十条 劳动争议仲裁机构做出的一裁终局裁决,劳动者在法定期限内没有向人民法院起诉、或者劳动者起诉后撤诉、或因超过起诉期限被驳回起诉,用人单位有证据证明裁决有下列情形之一的,可以依法自收到裁定书之日起三十日内向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决:

(一)适用法律、法规确有错误的;  

(二)劳动争议仲裁机构无管辖权的;  

(三)违反法定程序的;  

(四)裁决所根据的证据是伪造的;  

(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;  

(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

用人单位依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决,中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定。

第八十一条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,原用人单位与劳动者发生的劳动争议,可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的,可以列劳动者为第三人。原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的,新的用人单位和劳动者列为共同被告。

第八十二条 律师代理用人单位参加诉讼的,应对劳动者的请求事项应逐项审查,区分情况提出抗辩:

(一)审查请求的事项是否属于人民法院的受案范围,对不属于人民法院受案范围的,应当提请法院不予审理;

(二)审查请求的事项是否经过了劳动争议仲裁,对应当经过而未经过仲裁的,应提请法院不予受理;

(三)审查请求的事项与劳动争议仲裁是否发生了变更的,对减少的请求,视为其对权利的放弃或部分放弃,对增加的请求,应当向法院提出不予审理;

(四)审查请求的事项是否超过了时效,在劳动争议仲裁阶段未提时效抗辩的,在一审阶段仍有权提时效抗辩;在一审阶段未提时效抗辩的,在二审阶段再提时效抗辩可能得不到法院支持。

第六章 参与劳动调解

第八十三条 发生劳动争议,律师可以在受托后建议委托人向下列调解组织申请调解:

(一)用人单位的劳动争议调解委员会;

(二)依法设立的基层人民调解组织;

(三)用人单位所在地或劳动合同履行地的乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

第八十四条 律师接受委托后申请劳动争议调解的,应当提交书面申请,并于调解申请书中说明申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由等事项。

第八十五条 经调解达成协议的,调解组织制作调解协议书。

律师应注意在调解协议书中是否正确写明了以下各项:

(一)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、联系方式和住址,单位名称、地址及其法定代表人(或负责人)或代理人的姓名、职务;

(二)争议的事项、调解结果、履行顺序、履行协议的期限及其他应当说明的事项;

(三)对于当事人放弃权利的释明;

(四)调解协议的管辖法院。当事人可以在书面调解协议中选择当事人住所地、调解协议履行地、调解协议签订地、标的物所在地基层人民法院管辖,但不得违反法律对专属管辖的规定。

律师应当对调解协议书的内容进行审查、严格把关。

,劳动者的主体资格。律师应当特别注意,劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议,不论劳动仲裁或者民事诉讼,均应当以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号业主的自然情况。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

(二)劳动仲裁或诉讼参加人是否符合劳动法律法规规章规定的条件。在一般情况下,劳动争议仲裁机构和人民法院认定的劳动仲裁或诉讼参加人包括:

1.用人单位、用工单位和劳动者;

2.自行申请或被劳动争议仲裁机构或法院通知参加仲裁或诉讼的,与劳动争议处理结果有利害关系的第三人;

3.丧失或者部分丧失民事行为能力劳动者的法定代理人;

4.无法定代理人的,由劳动争议仲裁机构或法院为其指定代理人;

5.劳动者死亡的,其近亲属或者代理人;

6.当事人的委托代理人;

7.因履行集体合同发生劳动争议的工会或劳动者代表;

8.劳动者一方在十人以上,并有共同请求的,劳动者推举的代表人;

9.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业,其清算组、出资人、开办单位或主管部门;

10.劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间,与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议,依法申请劳动仲裁或者起诉的,应当将承包方和发包方作为当事人;

11.用人单位与其它单位合并的,合并前发生的劳动争议,由合并后的单位为当事人;用人单位分立为若干单位的,其分立前发生的劳动争议,由分立后的实际用人单位为当事人;用人单位分立为若干单位后,对承受劳动权利义务的单位不明确的,分立后的单位均为当事人;

12.劳动者因履行劳务派遣合同产生劳动争议而申请劳动仲裁或者起诉,以派遣单位为被申请人或被告;争议内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被申请人或共同被告;

13. 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的,以用人单位或者其出资人为当事人;

14.未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,以用人单位和营业执照出借方为当事人;

15.其它法律法规规定的劳动仲裁或诉讼参加人。

(三)委托事项是否属于劳动争议案件受理的范围。

(四)委托人的各项仲裁请求是否超过法律规定的仲裁时效。需注意的是,劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬的仲裁时效不受一年限制;审查时效时需要注意是否存在时效中止、中断等情形。因不可抗力,或者有无民事行为能力或者限制民事行为能力劳动者的法定代理人未确定等其他正当理由,当事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。在争议申请仲裁的时效期间内,有下列情形之一的,仲裁时效中断;从中断时起,仲裁时效期间重新计算:

1.一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的;

2.一方当事人通过向有关部门投诉,向仲裁委员会申请仲裁,向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的;

3.对方当事人同意履行义务的。

(五)委托人是否能够提供支持其仲裁请求以及陈述事实的基本证据。

(六)委托人劳动争议案件涉及的劳动争议仲裁机构和人民法院的地域管辖和级别管辖。

(七)委托人为劳动者时,应了解其在追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件中是否需要为其申请先予执行、财产保全,或是否需要申请劳动能力等鉴定,如需要,应当告知委托人;

(八)委托人要求支付工伤待遇的,是否持有已生效的工伤认定结论。律师应当注意,有的地方规定,用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费,劳动者请求用人单位承担其工伤待遇,却不能提供人力资源和社会保障行政部门作出的工伤认定书的,劳动争议仲裁机构应裁决不予支持,人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外:

1.用人单位对构成工伤并无异议的;

2.非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。

第二十四条 律师事务所决定接受劳动争议案件委托的,委托人为劳动者的,应在律师的面前签署委托代理合同、授权委托书,并告知相关风险。如属于集体劳动争议仲裁的,应当要求全体委托人在授权委托书上分别签名确认,并对授权权限进行明确的约定,而不应当仅让劳动者代表在授权委托书上代表全体委托人签名。

第二十五条 律师决定接受当事人委托时,向委托人告知的内容,包括但不限于以下情况:

(一)劳动争议仲裁和诉讼的受理和审理程序、审理期限及仲裁诉讼过程中可能发生收费的情况;

(二)当事人先前提起过劳动仲裁申请,但在收到书面通知无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,被劳动争议仲裁机构按撤回仲裁申请处理的,当事人重新申请仲裁的,劳动争议仲裁机构可能会不予受理;

(三)举证责任的分配以及举证不能的法律后果;

(四)对于一裁终局的仲裁裁决,用人单位不服的,可以在三十日内向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销裁决;劳动者不服的,可以在十五日内向人民法院起诉;劳动者接受裁决结果的,可以直接向人民法院申请强制执行。非一裁终局的仲裁裁决双方均可以在十五天内向人民法院起诉;

(五)劳动争议仲裁时若需要对被申请人采取财产保全,可通过劳动争议仲裁机构提出申请,由仲裁机构委托人民法院进行财产保全,或者直接向人民法院申请财产保全。

(六)劳动争议案件审理过程中可能存在的风险,特别是对涉及委托人重大利益的事项,应要求其签收风险告知书;

(七)委托人和被委托人双方的权利和义务;

(八)根据案情需要告知的其他事项。

第二十六条 劳动者要求用人单位承担因档案全部灭失、部分灭失或档案迟延转移所造成的经济损失,律师应当向其提示,该种请求可能不被劳动争议仲裁机构受理,但仍应建议其向劳动争议仲裁机构申请仲裁后再向人民法院提起诉讼。

第二十七条 律师代理劳动争议案件应当遵守律师服务收费的有关规定。

律师代理劳动者承办以下类型的劳动争议案件,不得实行风险收费:

(一)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;

(二)请求给付抚恤金、救济金、工伤赔偿的;

(三)请求支付劳动报酬的;

(四)其他按规定不得采取风险收费的劳动争议案件。

第四章 代理劳动仲裁

第一节 立案

第二十八条 律师办理劳动争议仲裁案件,应当熟悉劳动争议仲裁案件的受理范围、管辖规定、办案规则、庭审程序等劳动争议仲裁规则。

第二十九条 律师在代理当事人提出仲裁申请前可以根据委托人的要求向对方提出和解的意向和方案,积极参与并促成和解。

第三十条 对于“是否属于劳动争议、是否需要经过先裁后审程序”存在法律上的争议或不确定性时,律师应提示当事人先向劳动争议仲裁机构提请劳动仲裁。若劳动争议仲裁机构不予受理,再向有管辖权的法院提起诉讼。

第三十一条 律师代理仲裁申请人的,应起草仲裁申请书,并在仲裁时效内向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁机构提出仲裁申请。劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地,用人单位所在地为用人单位注册、登记地。用人单位未经注册、登记的,其出资人、开办单位或主管部门所在地为用人单位所在地。

第三十二条 因劳动者死亡而引起的工伤待遇、非因工死亡抚恤等劳动争议案中,死亡职工的近亲属或法定代理人作为申请人提起仲裁的,律师应当提示委托人劳动争议仲裁机构可能要求以死亡职工的继承人作为申请人。

第三十三条 仲裁申请书应当载明下列事项:

(一)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、联系方式、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式;

(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;

(三)证据和证据来源,证人姓名和住所。

律师应当注意按照被申请人人数提交仲裁申请书的副本和证据。

第三十四条 律师代理劳动者和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件,可以请求裁判用人单位恢复其工作,并补发被解除劳动合同期间应得的报酬,或者给予本人年收入二倍的赔偿,并请求给予解除劳动合同的经济补偿。

第三十五条 律师代理劳动者提出仲裁申请的,涉及经济补偿或赔偿金、劳动报酬、医疗费用、死亡抚恤、工伤待遇等请求事项的,应当列出计算清单并注明其计算的依据、标准等,以便于劳动争议仲裁机构审理。

第三十六条 律师代为起草仲裁申请书后应当交由委托人签字或盖章后再递交给劳动争议仲裁机构立案。

授权委托书必须由委托人亲自签署。

律师应避免代替委托人签署仲裁申请书、起诉状、上诉状等法律文书。

第三十七条 与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人,可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁机构通知其参加仲裁活动。

第三十八条 如果用人单位存在转移财产、逃避债务或其他行为,可能影响到将来生效法律文书执行的,律师应当提示当事人及时向财产所在地的基层法院提出财产保全申请。

第三十九条 对于追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件,符合下列条件的,律师应当提示当事人及时依法向法院申请先予执行,

(一)当事人之间权利义务关系明确;

(二)不先予执行将严重影响申请人的生活。

劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。

第二节 答辩和举证

第四十条 律师代理被申请人,应当准备书面答辩意见。

第四十一条 律师可以在授权范围内代理被申请人在答辩期内提出反申请。

逾期提出反申请的,应当另行提出仲裁申请。

第四十二条 律师可以代理被申请人在答辩期满前书面提出管辖异议。

第四十三条 律师代理劳动争议仲裁案件的,应全面搜集、整理与该案有关并对委托人有利的证据材料,列好证据清单,注明证明内容,并于劳动争议仲裁机构要求的举证期限内提交。

第四十四条 在办理劳动争议案件中,通常情况下涉及的证据包括以下各方面,律师应当注意收集并制作证据清单并由委托人签字确认,原件由委托人持有:

(一)劳动者的身份证明和用人单位的注册登记文件,若劳动者系外国人、无国籍人、港澳台人员的,应当提供就业许可证明、居留证明;

(二)劳动合同或聘用(任)协议;

(三)争议发生前十二个月经劳动者签收的工资单、银行进账凭证或者个人所得税缴纳凭证;

(四)劳动手册及入职材料;

(五)解除或终止劳动合同通知书及送达证明;

(六)辞职申请或辞职信;

(七)违纪处分通知书或处罚公告及送达证明;

(八)退(辞)工单、人事档案转移证明;

(九)医院诊断证明;

(十)医院病假休息建议书;

(十一)工伤认定书;

(十二)劳动能力鉴定材料;

(十三)调岗或转岗通知;

(十四)员工手册或劳动纪律、规章制度以及履行民主程序及公示告知的证明材料;

(十五)考勤记录资料;

(十六)用人单位月平均工资资料;

(十七)涉及仲裁时效中止、中断等事实的材料;

(十八)与劳动争议相关的其他资料。

第四十五条 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。其他与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。

劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任;但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。两年以内考勤及加班事实由用人单位举证,超过两年的部分由劳动者举证。

第四十六条 确有客观原因不能在劳动争议仲裁机构规定的举证期限内完成举证的,律师应当提出延期举证的书面申请。

第四十七条 对于可能因证据灭失等情况而影响案件审理的,或当事人及其代理人无法调取的案件相关证据,律师应当及时依法向劳动争议仲裁机构提交收集证据申请书。

第四十八条 如需要申请证人到庭作证,律师应在劳动争议仲裁机构确定的举证期限内以书面申请形式,将证人的姓名、身份、工作单位或住所、联系电话以及与本案的关系等情况告知劳动争议仲裁机构,并于庭前安排证人出庭如实作证,具体包括:告知证人的庭审规则、伪证或故意虚假陈述之法律责任、明确要作证的内容、告知开庭时间和场所、提示携带身份证件等。

第四十九条 律师代理劳动者办理劳动争议案件时,对于劳动者提供的其他劳动者证言,应当注意审查其他劳动者本人与用人单位存在劳动关系的证明。

第五十条 律师代理用人单位办理劳动争议案件时,在将用人单位所属员工的证言用作对用人单位有利的证据时,应客观看待其效力,并提示用人单位提前申请证人出庭作证,注意该类证人证言因证人与用人单位存在从属关系或其他利害关系,而存在不被采信的风险。

第五十一条 律师代理申请人的,律师应提示委托人在举证期限届满前可以提出增加或者变更仲裁请求。

律师代理被申请人的,劳动争议仲裁机构受理申请人增加或者变更的仲裁请求的,有权要求另行给予答辩期。

第三节 开庭和裁决

第五十二条 律师代理劳动争议案件,应在开庭前做好充分准备,熟悉仲裁申请书和证据内容,准备答辩意见或者熟悉被申请人提交的答辩状,仔细研究证据的真实性、合法性、关联性,研究庭审的辩论焦点,查找本案涉及的法律法规、案例及论文。

第五十三条 律师在开庭前应征求委托人是否愿意调解,如愿意调解应商讨可以接受的调解方案和调解策略。调解方案应经过委托人确认。

第五十四条 律师应提示证人不得旁听仲裁庭庭审活动。

第五十五条 律师代理用人单位的,应当告知当事人该案根据现行的法律规定等是否属于一裁终局的案件及一裁终局案件中的裁决书的生效、撤销、执行等规定。

第五十六条 下列劳动争议中,对用人单位实行一裁终局裁决,裁决书自做出之日起发生法律效力,劳动者不起诉的,可以直接向法院申请强制执行:

(一) 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议。需要注意的是,前述仲裁请求涉及数项,以仲裁裁决数额为依据,分项计算。

(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项,当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的,应当按照非终局裁决处理。

第五十七条 当事人对劳动争议仲裁裁决中的部分事项不服,依法向人民法院起诉的,劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。

第五十八条 劳动争议仲裁机构对多个劳动者的劳动争议做出仲裁裁决后,部分劳动者对仲裁裁决不服,依法向人民法院起诉的,仲裁裁决对提出起诉的劳动者不发生法律效力;对未提出起诉的部分劳动者,发生法律效力,如其申请执行的,人民法院应当受理。

第五十九条 律师应当提示当事人对发生法律效力的劳动仲裁调解书、裁决书,应当依照规定的期限履行;未按指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息;未按指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。

第六十条 当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书,被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一,并经审查核实的,人民法院可以裁定不予执行:

(一)裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围,或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的;

(二)适用法律确有错误的;

(三)仲裁员仲裁该案时,有徇私舞弊、枉法裁决行为的;

(四)人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。

第六十一条 劳动争议仲裁机构作出终局裁决,劳动者向人民法院申请执行,用人单位向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销的,人民法院裁定中止执行。

用人单位撤回撤销终局裁决申请或者其申请被驳回的,人民法院裁定恢复执行。仲裁裁决被撤销的,人民法院裁定终结执行。

用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后,又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。

第五章 代理劳动诉讼

第一节 一般规定

第六十二条 律师自劳动争议诉讼阶段开始接受当事人委托的,应当依法审查以下事项:

(一)该争议是否属于劳动争议;

(二)诉讼请求是否经过劳动争议仲裁前置程序;

(三)请求事项是否属于人民法院受理范围;

(四)是否属于一裁终局裁决。如果属于可起诉情形的,是否仍在法定起诉期限内;

(五)当事人是否具备支持其诉讼请求及陈述事实的证据;

(六)应予以注意并审查的其他事项。

第六十三条 劳动争议仲裁机构逾期未作出受理决定或仲裁裁决,律师可以代理当事人直接提起诉讼,但申请仲裁的案件存在下列事由的除外:

(一)移送管辖的;

(二)正在送达或送达延误的;

(三)等待另案诉讼结果、评残结论的;

(四)正在等待劳动争议仲裁机构开庭的;

(五)启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的;

(六)其他正当事由。

律师代理当事人以劳动争议仲裁机构逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的,应当提交劳动争议仲裁机构出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。

第六十四条 劳动者对仲裁裁决不服的,或者用人单位对于非终局性裁决不服的,律师应在劳动争议仲裁裁决书送达之日起十五日内代为起诉。

第六十五条 劳动者依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼,用人单位依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的,中级人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回申请。

被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的,用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内,向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

第六十六条 劳动争议仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,律师应当告知当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

劳动争议仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,律师应当告知当事人在收到裁定书之次日起三十日内,可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

第六十七条 律师代理委托人提起诉讼时,在起诉前应当要求劳动争议仲裁机构开具劳动争议仲裁裁决的送达证明,或者要求人民法院开具撤销或者不予执行劳动争议仲裁裁决的裁定书的送达证明,以证明起诉尚在法定期限内。

第六十八条 对劳动报告仲裁结果不服的,应当在收到仲裁裁决书之日起十五日内提起诉讼。律师应当特别注意,劳动争议案件不能因为对方已起诉而放弃己方的诉权;司法实践认为,不起诉的一方视为对劳动争议仲裁结果的认可。

第六十九条 劳动争议诉讼请求事项应经过劳动争议仲裁审理,律师可代委托人提出未经劳动争议仲裁裁决的与讼争的劳动争议具有不可分性的诉讼请求。对于人民法院告知未经过仲裁而不予受理的请求,律师应当提示当事人另行申请仲裁或另寻其它途径处理。

第七十条 律师代理当事人不服劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决依法向人民法院提起诉讼的,如果认为劳动争议仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的,可以向人民法院申请依法追加遗漏的人为诉讼当事人,人民法院可以对被追加的当事人应当承担的责任一并处理。

第七十一条 劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的,由用人单位所在地的基层人民法院管辖。

第七十二条 劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁机构的裁决,向同一人民法院起诉的,人民法院应当并案审理,双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中,一方当事人撤诉的,人民法院会根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。

第七十三条 当事人不服仲裁裁决提起诉讼时,不得将劳动争议仲裁机构列为被告,不得请求变更或撤销仲裁裁决,而应直接写明全部请求事项。

律师代理当事人起诉时,即使仲裁裁决已支持的请求事项,在向法院起诉时仍应列明,否则可能会出现法院未对该项请求做出处理而致使日后无法申请执行,导致当事人权利受损。

第七十四条 律师办理劳动争议一审案件,应在指定的举证期限内举证。当事人在劳动争议仲裁阶段向仲裁庭提交过的证据仍然应当在举证期限内向法院重新提交。在仲裁阶段时未提交的证据,无论是否,属于新证据,均可在一审阶段重新提交。

如因特殊原因不能在规定的举证期限内提交全部证据的,可向法院申请延期举证。如果部分对委托人有利的证据因故未能及时提交而不属于新证据的,律师仍应向人民法院提交,争取法院采纳。

第七十五条 对方当事人在仲裁阶段提交的证据或所作的陈述有利于委托人的,或者对方当事人在仲裁阶段已承认委托人提出的事实或诉讼请求的,律师可在举证期限内向一审法院提出调取劳动争议仲裁案卷的申请。

第二节 代理劳动者参加劳动争议诉讼

第七十六条 在诉讼过程中,用人单位可能逃匿、转移财产,如果劳动者没有在仲裁阶段办理财产保全的,律师应代理劳动者向受理法院提出财产保全的申请,避免导致裁决生效后无财产可供执行而给劳动者造成难以弥补的损害。

第七十七条 劳动者一方起诉的,律师应明确劳动者各项诉求的计算标准和计算方法,必要时将相关数据汇制成表或附相关说明,经劳动者确认后提交给法院参考。

第七十八条 下列劳动争议案件,律师可以代理劳动者直接起诉,无需通过劳动争议仲裁程序:

(一)人民法院受理破产申请后,劳动者对管理人列出的工资、医疗、伤残补助、抚恤费用、基本养老保险、基本医疗费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等劳动债权清单提出异议,管理人不予更正的,劳动者有权直接向受理破产申请的人民法院提起诉讼;

(二)劳动者以用人单位的工资欠条为证据,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的;

(三)当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议,用人单位不履行调解协议确定的给付义务,劳动者直接向人民法院起诉的,人民法院按照普通民事纠纷受理;

(四)船员劳务合同纠纷,可以直接向海事法院起诉。

第七十九条 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金、赔偿金的,律师可以代理劳动者依法向当地人民法院申请支付令。

律师应当提示委托人,申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,根据申请支付令的法律依据决定提出诉讼或者仲裁申请。劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,劳动者不能就劳动争议事项直接向人民法院起诉,而应先向劳动争议仲裁机构申请仲裁。依据《劳动争议调解仲裁法》第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。

第三节 代理用人单位参加劳动争议诉讼

第八十条 劳动争议仲裁机构做出的一裁终局裁决,劳动者在法定期限内没有向人民法院起诉、或者劳动者起诉后撤诉、或因超过起诉期限被驳回起诉,用人单位有证据证明裁决有下列情形之一的,可以依法自收到裁定书之日起三十日内向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决:

(一)适用法律、法规确有错误的;  

(二)劳动争议仲裁机构无管辖权的;  

(三)违反法定程序的;  

(四)裁决所根据的证据是伪造的;  

(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;  

(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

用人单位依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决,中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定。

第八十一条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,原用人单位与劳动者发生的劳动争议,可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的,可以列劳动者为第三人。原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的,新的用人单位和劳动者列为共同被告。

第八十二条 律师代理用人单位参加诉讼的,应对劳动者的请求事项应逐项审查,区分情况提出抗辩:

(一)审查请求的事项是否属于人民法院的受案范围,对不属于人民法院受案范围的,应当提请法院不予审理;

(二)审查请求的事项是否经过了劳动争议仲裁,对应当经过而未经过仲裁的,应提请法院不予受理;

(三)审查请求的事项与劳动争议仲裁是否发生了变更的,对减少的请求,视为其对权利的放弃或部分放弃,对增加的请求,应当向法院提出不予审理;

(四)审查请求的事项是否超过了时效,在劳动争议仲裁阶段未提时效抗辩的,在一审阶段仍有权提时效抗辩;在一审阶段未提时效抗辩的,在二审阶段再提时效抗辩可能得不到法院支持。

第六章 参与劳动调解

第八十三条 发生劳动争议,律师可以在受托后建议委托人向下列调解组织申请调解:

(一)用人单位的劳动争议调解委员会;

(二)依法设立的基层人民调解组织;

(三)用人单位所在地或劳动合同履行地的乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

第八十四条 律师接受委托后申请劳动争议调解的,应当提交书面申请,并于调解申请书中说明申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由等事项。

第八十五条 经调解达成协议的,调解组织制作调解协议书。

律师应注意在调解协议书中是否正确写明了以下各项:

(一)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、联系方式和住址,单位名称、地址及其法定代表人(或负责人)或代理人的姓名、职务;

(二)争议的事项、调解结果、履行顺序、履行协议的期限及其他应当说明的事项;

(三)对于当事人放弃权利的释明;

(四)调解协议的管辖法院。当事人可以在书面调解协议中选择当事人住所地、调解协议履行地、调解协议签订地、标的物所在地基层人民法院管辖,但不得违反法律对专属管辖的规定。

律师应当对调解协议书的内容进行审查、严格把关。

(2013年3月15日经山东省律师协会七届常务理事会第八次会议审议通过)

目录

第一章 总则

第二章 提供法律咨询

第三章 接受案件委托

第四章 代理劳动仲裁

第五章 代理劳动诉讼

第六章 参与劳动调解

第七章 担任劳动法律顾问

第八章 附则

第一章 总则

第一条 为指导律师提供劳动法律服务,规范律师执业行为,防范执业风险,保障律师依法履行职责,提高律师办理劳动法律事务的质量和效率,维护委托人的合法权益,山东省律师协会特制定本指引。

第二条 本指引根据劳动法律政策和劳动关系的一般特点以及律师执业中的通常做法制定,不具有强制性。

第三条 本指引所指的劳动法律服务包括咨询服务、劳动争议案件仲裁、诉讼的代理服务与担任劳动法律事务顾问等非诉服务。

本指引所称的劳动争议案件包括以下类型:

(一)因确认劳动关系发生的争议;

(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;

(三)因除名、辞职和辞退、离职发生的争议;

(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、服务期、竞业限制以及劳动保护发生的争议;

(五)因劳动报酬、工伤待遇、非因工伤亡或患病待遇、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;

(六)法律、法规规定的其他争议。

对于非法用工单位伤亡人员的赔偿,伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照劳动争议处理的有关规定处理。

第四条 律师办理劳动争议案件,应注重和解及调解工作。

第五条 律师办理劳动争议,尤其是群体性劳动争议案件,应当严守执业纪律和职业道德,避免激化社会矛盾,不得教唆、策划、挑动当事人采取上访或示威等行为,尽力维护劳动关系的和谐和社会的稳定。

第六条 律师办理劳动法律事务,应按照执业规范提供服务,注意加强自我保护,尽量降低执业风险。

第七条 律师办理劳动法律事务,应充分认识到劳动法律事务的复杂性和特殊性,应当特别注意劳动法律、法规、规章的立法变化,注意到不同层级的规定内容、新旧法律之间的衔接,注意到劳动法律政策的地域差异、司法实践中存在的争议,注意劳动争议案件中对用人单位和用工单位(合并简称“用人单位”,下同)以及劳动者的不同要求,并结合个案的事实,作出正确的判断。

第八条 律师办理劳动争议案件,应在了解案情的前提下结合相关规定进行分析定性,应客观分析案件可能涉及的事实及法律风险。

第九条 律师办理劳动法律事务,在接受当事人咨询或者委托之前,应当了解争议各方当事人的主体状况,根据关于律师执业利益冲突的规则进行利益冲突审查。对于存在利益冲突的,应当予以拒绝接受委托并说明原因。

同一事务所的律师不得在同一劳动法律事务中同时为用人单位和劳动者担任代理人,不得在劳动仲裁或诉讼案件中接受本所单位客户的员工的委托。

第二章 提供法律咨询

第一节 一般规定


第十条 律师接待当事人咨询,应当了解案情概况,并要求当事人提供相关书面材料。需要收取咨询费用的,应提前告知收费标准。

第十一条 律师接待咨询案件中涉及群体性和敏感性劳动争议的,应慎重对待,正确引导,并应对咨询过程制作谈话笔录。

群体性劳动案件是指劳动者一方十人以上、基于同一或类似的事实问题或法律问题而提起的代表人仲裁、诉讼或共同诉讼,或者分案处理的系列仲裁、诉讼或非诉讼案件。

敏感性劳动案件是指涉及国家政治、经济安全和人民群众切身利益,容易引发社会矛盾、影响社会稳定的劳动案件。包括:

(一)涉及国家安全的案件;

(二)涉及企业关停并转、职工下岗安置、军转干部和复员退伍军人再就业等纠纷的;

(三)涉及政治、经济体制变革、影响深远的案件;

(四)群众反映强烈、影响大的案件;

第十二条 律师对带有社会不稳定因素的群体性劳动纠纷案件及有可能出现过激行为的当事人应提示过激行为可能带来法律风险,做好疏导工作,并通报有关部门以便取得协助。如代理群体性案件、重大敏感性案件案件,应当按《中华全国律师协会关于律师办理群体性案件指导意见》的规定向律师协会或司法行政管理机关报告。

第十三条 律师提供劳动争议案件的咨询时,可结合当事人的请求事项,从以下方面了解相关案件情况:

(一)用人单位的基本情况(包括但不限于用人单位性质、法定代表人、住所地、联系方式、规模、员工人数、所属行业);

(二)劳动者的基本情况(包括但不限于身份情况、联系方式、工作地点、入职时间、工作岗位、劳动报酬、劳动合同签订和履行情况、社保缴交情况);

(三)发生劳动争议的具体内容及请求事项;

(四)劳动争议发生的背景、起因、经过及目前的状况;

(五)劳动争议已经过的程序(包括但不限于行政程序、调解程序、仲裁程序及诉讼程序);

(六)与劳动争议请求事项有关的证据情况;

(七)其它与当事人请求事项有关的情况。

当事人所咨询的劳动争议事项已经过行政处理、调解程序或仲裁诉讼程序的,律师应要求其提供相应的法律文书,以便详细了解争议事项有关内容。

第十四条 当事人咨询事项涉及《劳动合同法》第八十五条规定的赔偿金问题,律师应当告知当事人在申请仲裁之前先向劳动监察机构投诉并保留相应证据。

第十五条 律师应当告知当事人,劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,协议应当有效。但前述协议如果存在重大误解或者显失公平情形,当事人可以请求劳动仲裁机构和人民法院予以撤销。

第二节 为劳动者提供法律咨询

第十六条 律师为劳动者提供咨询时,应当要求劳动者尽可能提供证明劳动关系的证据,如劳动合同、工作证、工资支付凭证、社保缴费记录、考勤表、其他劳动者证言等。

第十七条 律师为劳动者提供咨询时,应当审查劳动者的仲裁请求是否超过仲裁申请时效。对于超过仲裁时效(1年)的案件但没有超过劳动监察时效(2年)的,建议当事人通过劳动监察途径解决。

第十八条 对于用人单位存在的违法行为,律师可以建议劳动者通过仲裁、诉讼的法律途径解决,也可以建议劳动者通过人力资源和社会保障行政部门投诉的途径解决或寻求工会的帮助。

第十九条 下列纠纷不属于劳动争议案件,律师应建议当事人通过其他途径解决:

(一)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的争议,建议其通过行政复议、行政诉讼寻求救济;

(二)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让争议,建议其向主管部门反映;

(三)劳动者与用人单位因住房公积金缴交问题的争议,建议其申请住房公积金管理中心责令限期缴交;

(四)申请工伤认定的,建议受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内向统筹地区人力资源和社会保障行政部门提出申请;对于不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的,建议劳动者依法申请行政复议或者提起行政诉讼;

(五)劳动者与劳动能力鉴定委员会关于伤残等级鉴定结论或者与职业病诊断鉴定委员会关于职业病诊断鉴定结论的争议,提示当事人在法定期限内向上一级鉴定机构重新鉴定;

(六)家庭或者个人与家政服务人员之间的争议,建议当事人通过民事诉讼解决;

(七)农村承包经营户与受雇人之间的争议,建议当事人通过民事诉讼解决;

(八)用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,应当按劳务关系处理,建议当事人通过民事诉讼解决;

(九)其他不属于劳动争议的情形,建议当事人向有权机构寻求救济。

劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生纠纷的,属于劳动争议。社会保险费补缴请求,律师应当建议劳动者到社会保险费征收机构投诉。

第三节 为用人单位提供法律咨询

第二十条 律师为用人单位提供法律咨询,应当全面了解用人单位是否存在的违反法律、法规的行为,向用人单位充分提示可能存在的法律风险。

在用人单位存在违法行为的情况下,律师可以建议用人单位以和解方式解决纠纷,以避免仲裁诉讼所带来的法律风险。同时应当建议用人单位完善制度,纠正违法措施,依法用工。

第二十一条 律师为用人单位提供咨询时,可以结合用人单位的具体情况,综合考虑劳动争议或不合法的内部规定对用人单位可能产生的整体性、连锁性反应,向用人单位提出合法、合理、具有操作性的咨询意见及解决方案。

第二十二条 律师应提示用人单位注意劳动争议处理存在的先裁后审、有条件的一裁终局等原则。

律师应当提示用人单位积极参与劳动仲裁诉讼的意义。

第三章 接受案件委托

第二十三条 律师事务所在接受劳动争议案件委托时,应当审查以下事项:

(一)委托人是否符合劳动法律法规规章规定的用人单位或劳动者的主体资格。律师应当特别注意,劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议,不论劳动仲裁或者民事诉讼,均应当以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号业主的自然情况。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

(二)劳动仲裁或诉讼参加人是否符合劳动法律法规规章规定的条件。在一般情况下,劳动争议仲裁机构和人民法院认定的劳动仲裁或诉讼参加人包括:

1.用人单位、用工单位和劳动者;

2.自行申请或被劳动争议仲裁机构或法院通知参加仲裁或诉讼的,与劳动争议处理结果有利害关系的第三人;

3.丧失或者部分丧失民事行为能力劳动者的法定代理人;

4.无法定代理人的,由劳动争议仲裁机构或法院为其指定代理人;

5.劳动者死亡的,其近亲属或者代理人;

6.当事人的委托代理人;

7.因履行集体合同发生劳动争议的工会或劳动者代表;

8.劳动者一方在十人以上,并有共同请求的,劳动者推举的代表人;

9.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业,其清算组、出资人、开办单位或主管部门;

10.劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间,与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议,依法申请劳动仲裁或者起诉的,应当将承包方和发包方作为当事人;

11.用人单位与其它单位合并的,合并前发生的劳动争议,由合并后的单位为当事人;用人单位分立为若干单位的,其分立前发生的劳动争议,由分立后的实际用人单位为当事人;用人单位分立为若干单位后,对承受劳动权利义务的单位不明确的,分立后的单位均为当事人;

12.劳动者因履行劳务派遣合同产生劳动争议而申请劳动仲裁或者起诉,以派遣单位为被申请人或被告;争议内容涉及接受单位的,以派遣单位和接受单位为共同被申请人或共同被告;

13. 劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的,以用人单位或者其出资人为当事人;

14.未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,以用人单位和营业执照出借方为当事人;

15.其它法律法规规定的劳动仲裁或诉讼参加人。

(三)委托事项是否属于劳动争议案件受理的范围。

(四)委托人的各项仲裁请求是否超过法律规定的仲裁时效。需注意的是,劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬的仲裁时效不受一年限制;审查时效时需要注意是否存在时效中止、中断等情形。因不可抗力,或者有无民事行为能力或者限制民事行为能力劳动者的法定代理人未确定等其他正当理由,当事人不能在规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。在争议申请仲裁的时效期间内,有下列情形之一的,仲裁时效中断;从中断时起,仲裁时效期间重新计算:

1.一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的;

2.一方当事人通过向有关部门投诉,向仲裁委员会申请仲裁,向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的;

3.对方当事人同意履行义务的。

(五)委托人是否能够提供支持其仲裁请求以及陈述事实的基本证据。

(六)委托人劳动争议案件涉及的劳动争议仲裁机构和人民法院的地域管辖和级别管辖。

(七)委托人为劳动者时,应了解其在追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件中是否需要为其申请先予执行、财产保全,或是否需要申请劳动能力等鉴定,如需要,应当告知委托人;

(八)委托人要求支付工伤待遇的,是否持有已生效的工伤认定结论。律师应当注意,有的地方规定,用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费,劳动者请求用人单位承担其工伤待遇,却不能提供人力资源和社会保障行政部门作出的工伤认定书的,劳动争议仲裁机构应裁决不予支持,人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情形除外:

1.用人单位对构成工伤并无异议的;

2.非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的。

第二十四条 律师事务所决定接受劳动争议案件委托的,委托人为劳动者的,应在律师的面前签署委托代理合同、授权委托书,并告知相关风险。如属于集体劳动争议仲裁的,应当要求全体委托人在授权委托书上分别签名确认,并对授权权限进行明确的约定,而不应当仅让劳动者代表在授权委托书上代表全体委托人签名。

第二十五条 律师决定接受当事人委托时,向委托人告知的内容,包括但不限于以下情况:

(一)劳动争议仲裁和诉讼的受理和审理程序、审理期限及仲裁诉讼过程中可能发生收费的情况;

(二)当事人先前提起过劳动仲裁申请,但在收到书面通知无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,被劳动争议仲裁机构按撤回仲裁申请处理的,当事人重新申请仲裁的,劳动争议仲裁机构可能会不予受理;

(三)举证责任的分配以及举证不能的法律后果;

(四)对于一裁终局的仲裁裁决,用人单位不服的,可以在三十日内向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销裁决;劳动者不服的,可以在十五日内向人民法院起诉;劳动者接受裁决结果的,可以直接向人民法院申请强制执行。非一裁终局的仲裁裁决双方均可以在十五天内向人民法院起诉;

(五)劳动争议仲裁时若需要对被申请人采取财产保全,可通过劳动争议仲裁机构提出申请,由仲裁机构委托人民法院进行财产保全,或者直接向人民法院申请财产保全。

(六)劳动争议案件审理过程中可能存在的风险,特别是对涉及委托人重大利益的事项,应要求其签收风险告知书;

(七)委托人和被委托人双方的权利和义务;

(八)根据案情需要告知的其他事项。

第二十六条 劳动者要求用人单位承担因档案全部灭失、部分灭失或档案迟延转移所造成的经济损失,律师应当向其提示,该种请求可能不被劳动争议仲裁机构受理,但仍应建议其向劳动争议仲裁机构申请仲裁后再向人民法院提起诉讼。

第二十七条 律师代理劳动争议案件应当遵守律师服务收费的有关规定。

律师代理劳动者承办以下类型的劳动争议案件,不得实行风险收费:

(一)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;

(二)请求给付抚恤金、救济金、工伤赔偿的;

(三)请求支付劳动报酬的;

(四)其他按规定不得采取风险收费的劳动争议案件。

第四章 代理劳动仲裁

第一节 立案

第二十八条 律师办理劳动争议仲裁案件,应当熟悉劳动争议仲裁案件的受理范围、管辖规定、办案规则、庭审程序等劳动争议仲裁规则。

第二十九条 律师在代理当事人提出仲裁申请前可以根据委托人的要求向对方提出和解的意向和方案,积极参与并促成和解。

第三十条 对于“是否属于劳动争议、是否需要经过先裁后审程序”存在法律上的争议或不确定性时,律师应提示当事人先向劳动争议仲裁机构提请劳动仲裁。若劳动争议仲裁机构不予受理,再向有管辖权的法院提起诉讼。

第三十一条 律师代理仲裁申请人的,应起草仲裁申请书,并在仲裁时效内向劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁机构提出仲裁申请。劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地,用人单位所在地为用人单位注册、登记地。用人单位未经注册、登记的,其出资人、开办单位或主管部门所在地为用人单位所在地。

第三十二条 因劳动者死亡而引起的工伤待遇、非因工死亡抚恤等劳动争议案中,死亡职工的近亲属或法定代理人作为申请人提起仲裁的,律师应当提示委托人劳动争议仲裁机构可能要求以死亡职工的继承人作为申请人。

第三十三条 仲裁申请书应当载明下列事项:

(一)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、联系方式、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式;

(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;

(三)证据和证据来源,证人姓名和住所。

律师应当注意按照被申请人人数提交仲裁申请书的副本和证据。

第三十四条 律师代理劳动者和工会工作人员因参加工会活动或者履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的劳动争议案件,可以请求裁判用人单位恢复其工作,并补发被解除劳动合同期间应得的报酬,或者给予本人年收入二倍的赔偿,并请求给予解除劳动合同的经济补偿。

第三十五条 律师代理劳动者提出仲裁申请的,涉及经济补偿或赔偿金、劳动报酬、医疗费用、死亡抚恤、工伤待遇等请求事项的,应当列出计算清单并注明其计算的依据、标准等,以便于劳动争议仲裁机构审理。

第三十六条 律师代为起草仲裁申请书后应当交由委托人签字或盖章后再递交给劳动争议仲裁机构立案。

授权委托书必须由委托人亲自签署。

律师应避免代替委托人签署仲裁申请书、起诉状、上诉状等法律文书。

第三十七条 与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人,可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁机构通知其参加仲裁活动。

第三十八条 如果用人单位存在转移财产、逃避债务或其他行为,可能影响到将来生效法律文书执行的,律师应当提示当事人及时向财产所在地的基层法院提出财产保全申请。

第三十九条 对于追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件,符合下列条件的,律师应当提示当事人及时依法向法院申请先予执行,

(一)当事人之间权利义务关系明确;

(二)不先予执行将严重影响申请人的生活。

劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。

第二节 答辩和举证

第四十条 律师代理被申请人,应当准备书面答辩意见。

第四十一条 律师可以在授权范围内代理被申请人在答辩期内提出反申请。

逾期提出反申请的,应当另行提出仲裁申请。

第四十二条 律师可以代理被申请人在答辩期满前书面提出管辖异议。

第四十三条 律师代理劳动争议仲裁案件的,应全面搜集、整理与该案有关并对委托人有利的证据材料,列好证据清单,注明证明内容,并于劳动争议仲裁机构要求的举证期限内提交。

第四十四条 在办理劳动争议案件中,通常情况下涉及的证据包括以下各方面,律师应当注意收集并制作证据清单并由委托人签字确认,原件由委托人持有:

(一)劳动者的身份证明和用人单位的注册登记文件,若劳动者系外国人、无国籍人、港澳台人员的,应当提供就业许可证明、居留证明;

(二)劳动合同或聘用(任)协议;

(三)争议发生前十二个月经劳动者签收的工资单、银行进账凭证或者个人所得税缴纳凭证;

(四)劳动手册及入职材料;

(五)解除或终止劳动合同通知书及送达证明;

(六)辞职申请或辞职信;

(七)违纪处分通知书或处罚公告及送达证明;

(八)退(辞)工单、人事档案转移证明;

(九)医院诊断证明;

(十)医院病假休息建议书;

(十一)工伤认定书;

(十二)劳动能力鉴定材料;

(十三)调岗或转岗通知;

(十四)员工手册或劳动纪律、规章制度以及履行民主程序及公示告知的证明材料;

(十五)考勤记录资料;

(十六)用人单位月平均工资资料;

(十七)涉及仲裁时效中止、中断等事实的材料;

(十八)与劳动争议相关的其他资料。

第四十五条 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。

因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。其他与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。

劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任;但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。两年以内考勤及加班事实由用人单位举证,超过两年的部分由劳动者举证。

第四十六条 确有客观原因不能在劳动争议仲裁机构规定的举证期限内完成举证的,律师应当提出延期举证的书面申请。

第四十七条 对于可能因证据灭失等情况而影响案件审理的,或当事人及其代理人无法调取的案件相关证据,律师应当及时依法向劳动争议仲裁机构提交收集证据申请书。

第四十八条 如需要申请证人到庭作证,律师应在劳动争议仲裁机构确定的举证期限内以书面申请形式,将证人的姓名、身份、工作单位或住所、联系电话以及与本案的关系等情况告知劳动争议仲裁机构,并于庭前安排证人出庭如实作证,具体包括:告知证人的庭审规则、伪证或故意虚假陈述之法律责任、明确要作证的内容、告知开庭时间和场所、提示携带身份证件等。

第四十九条 律师代理劳动者办理劳动争议案件时,对于劳动者提供的其他劳动者证言,应当注意审查其他劳动者本人与用人单位存在劳动关系的证明。

第五十条 律师代理用人单位办理劳动争议案件时,在将用人单位所属员工的证言用作对用人单位有利的证据时,应客观看待其效力,并提示用人单位提前申请证人出庭作证,注意该类证人证言因证人与用人单位存在从属关系或其他利害关系,而存在不被采信的风险。

第五十一条 律师代理申请人的,律师应提示委托人在举证期限届满前可以提出增加或者变更仲裁请求。

律师代理被申请人的,劳动争议仲裁机构受理申请人增加或者变更的仲裁请求的,有权要求另行给予答辩期。

第三节 开庭和裁决

第五十二条 律师代理劳动争议案件,应在开庭前做好充分准备,熟悉仲裁申请书和证据内容,准备答辩意见或者熟悉被申请人提交的答辩状,仔细研究证据的真实性、合法性、关联性,研究庭审的辩论焦点,查找本案涉及的法律法规、案例及论文。

第五十三条 律师在开庭前应征求委托人是否愿意调解,如愿意调解应商讨可以接受的调解方案和调解策略。调解方案应经过委托人确认。

第五十四条 律师应提示证人不得旁听仲裁庭庭审活动。

第五十五条 律师代理用人单位的,应当告知当事人该案根据现行的法律规定等是否属于一裁终局的案件及一裁终局案件中的裁决书的生效、撤销、执行等规定。

第五十六条 下列劳动争议中,对用人单位实行一裁终局裁决,裁决书自做出之日起发生法律效力,劳动者不起诉的,可以直接向法院申请强制执行:

(一) 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议。需要注意的是,前述仲裁请求涉及数项,以仲裁裁决数额为依据,分项计算。

(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。

劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项,当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的,应当按照非终局裁决处理。

第五十七条 当事人对劳动争议仲裁裁决中的部分事项不服,依法向人民法院起诉的,劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。

第五十八条 劳动争议仲裁机构对多个劳动者的劳动争议做出仲裁裁决后,部分劳动者对仲裁裁决不服,依法向人民法院起诉的,仲裁裁决对提出起诉的劳动者不发生法律效力;对未提出起诉的部分劳动者,发生法律效力,如其申请执行的,人民法院应当受理。

第五十九条 律师应当提示当事人对发生法律效力的劳动仲裁调解书、裁决书,应当依照规定的期限履行;未按指定的期间履行给付金钱义务的,应当加倍支付迟延履行期间的债务利息;未按指定的期间履行其他义务的,应当支付迟延履行金。

第六十条 当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书,被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一,并经审查核实的,人民法院可以裁定不予执行:

(一)裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围,或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的;

(二)适用法律确有错误的;

(三)仲裁员仲裁该案时,有徇私舞弊、枉法裁决行为的;

(四)人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。

第六十一条 劳动争议仲裁机构作出终局裁决,劳动者向人民法院申请执行,用人单位向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销的,人民法院裁定中止执行。

用人单位撤回撤销终局裁决申请或者其申请被驳回的,人民法院裁定恢复执行。仲裁裁决被撤销的,人民法院裁定终结执行。

用人单位向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后,又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。

第五章 代理劳动诉讼

第一节 一般规定

第六十二条 律师自劳动争议诉讼阶段开始接受当事人委托的,应当依法审查以下事项:

(一)该争议是否属于劳动争议;

(二)诉讼请求是否经过劳动争议仲裁前置程序;

(三)请求事项是否属于人民法院受理范围;

(四)是否属于一裁终局裁决。如果属于可起诉情形的,是否仍在法定起诉期限内;

(五)当事人是否具备支持其诉讼请求及陈述事实的证据;

(六)应予以注意并审查的其他事项。

第六十三条 劳动争议仲裁机构逾期未作出受理决定或仲裁裁决,律师可以代理当事人直接提起诉讼,但申请仲裁的案件存在下列事由的除外:

(一)移送管辖的;

(二)正在送达或送达延误的;

(三)等待另案诉讼结果、评残结论的;

(四)正在等待劳动争议仲裁机构开庭的;

(五)启动鉴定程序或者委托其他部门调查取证的;

(六)其他正当事由。

律师代理当事人以劳动争议仲裁机构逾期未作出仲裁裁决为由提起诉讼的,应当提交劳动争议仲裁机构出具的受理通知书或者其他已接受仲裁申请的凭证或证明。

第六十四条 劳动者对仲裁裁决不服的,或者用人单位对于非终局性裁决不服的,律师应在劳动争议仲裁裁决书送达之日起十五日内代为起诉。

第六十五条 劳动者依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定向基层人民法院提起诉讼,用人单位依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决的,中级人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回申请。

被人民法院驳回起诉或者劳动者撤诉的,用人单位可以自收到裁定书之日起三十日内,向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

第六十六条 劳动争议仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,律师应当告知当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

劳动争议仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,律师应当告知当事人在收到裁定书之次日起三十日内,可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

第六十七条 律师代理委托人提起诉讼时,在起诉前应当要求劳动争议仲裁机构开具劳动争议仲裁裁决的送达证明,或者要求人民法院开具撤销或者不予执行劳动争议仲裁裁决的裁定书的送达证明,以证明起诉尚在法定期限内。

第六十八条 对劳动报告仲裁结果不服的,应当在收到仲裁裁决书之日起十五日内提起诉讼。律师应当特别注意,劳动争议案件不能因为对方已起诉而放弃己方的诉权;司法实践认为,不起诉的一方视为对劳动争议仲裁结果的认可。

第六十九条 劳动争议诉讼请求事项应经过劳动争议仲裁审理,律师可代委托人提出未经劳动争议仲裁裁决的与讼争的劳动争议具有不可分性的诉讼请求。对于人民法院告知未经过仲裁而不予受理的请求,律师应当提示当事人另行申请仲裁或另寻其它途径处理。

第七十条 律师代理当事人不服劳动争议仲裁机构作出的仲裁裁决依法向人民法院提起诉讼的,如果认为劳动争议仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的,可以向人民法院申请依法追加遗漏的人为诉讼当事人,人民法院可以对被追加的当事人应当承担的责任一并处理。

第七十一条 劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的,由用人单位所在地的基层人民法院管辖。

第七十二条 劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁机构的裁决,向同一人民法院起诉的,人民法院应当并案审理,双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中,一方当事人撤诉的,人民法院会根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。

第七十三条 当事人不服仲裁裁决提起诉讼时,不得将劳动争议仲裁机构列为被告,不得请求变更或撤销仲裁裁决,而应直接写明全部请求事项。

律师代理当事人起诉时,即使仲裁裁决已支持的请求事项,在向法院起诉时仍应列明,否则可能会出现法院未对该项请求做出处理而致使日后无法申请执行,导致当事人权利受损。

第七十四条 律师办理劳动争议一审案件,应在指定的举证期限内举证。当事人在劳动争议仲裁阶段向仲裁庭提交过的证据仍然应当在举证期限内向法院重新提交。在仲裁阶段时未提交的证据,无论是否属于新证据,均可在一审阶段重新提交。

如因特殊原因不能在规定的举证期限内提交全部证据的,可向法院申请延期举证。如果部分对委托人有利的证据因故未能及时提交而不属于新证据的,律师仍应向人民法院提交,争取法院采纳。

第七十五条 对方当事人在仲裁阶段提交的证据或所作的陈述有利于委托人的,或者对方当事人在仲裁阶段已承认委托人提出的事实或诉讼请求的,律师可在举证期限内向一审法院提出调取劳动争议仲裁案卷的申请。

第二节 代理劳动者参加劳动争议诉讼

第七十六条 在诉讼过程中,用人单位可能逃匿、转移财产,如果劳动者没有在仲裁阶段办理财产保全的,律师应代理劳动者向受理法院提出财产保全的申请,避免导致裁决生效后无财产可供执行而给劳动者造成难以弥补的损害。

第七十七条 劳动者一方起诉的,律师应明确劳动者各项诉求的计算标准和计算方法,必要时将相关数据汇制成表或附相关说明,经劳动者确认后提交给法院参考。

第七十八条 下列劳动争议案件,律师可以代理劳动者直接起诉,无需通过劳动争议仲裁程序:

(一)人民法院受理破产申请后,劳动者对管理人列出的工资、医疗、伤残补助、抚恤费用、基本养老保险、基本医疗费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金等劳动债权清单提出异议,管理人不予更正的,劳动者有权直接向受理破产申请的人民法院提起诉讼;

(二)劳动者以用人单位的工资欠条为证据,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的;

(三)当事人在劳动争议调解委员会主持下仅就劳动报酬争议达成调解协议,用人单位不履行调解协议确定的给付义务,劳动者直接向人民法院起诉的,人民法院按照普通民事纠纷受理;

(四)船员劳务合同纠纷,可以直接向海事法院起诉。

第七十九条 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金、赔偿金的,律师可以代理劳动者依法向当地人民法院申请支付令。

律师应当提示委托人,申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,根据申请支付令的法律依据决定提出诉讼或者仲裁申请。劳动者依据《劳动合同法》第三十条第二款规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,劳动者不能就劳动争议事项直接向人民法院起诉,而应先向劳动争议仲裁机构申请仲裁。依据《劳动争议调解仲裁法》第十六条规定申请支付令被人民法院裁定终结督促程序后,劳动者依据调解协议直接向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。

第三节 代理用人单位参加劳动争议诉讼

第八十条 劳动争议仲裁机构做出的一裁终局裁决,劳动者在法定期限内没有向人民法院起诉、或者劳动者起诉后撤诉、或因超过起诉期限被驳回起诉,用人单位有证据证明裁决有下列情形之一的,可以依法自收到裁定书之日起三十日内向劳动争议仲裁机构所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决:

(一)适用法律、法规确有错误的;  

(二)劳动争议仲裁机构无管辖权的;  

(三)违反法定程序的;  

(四)裁决所根据的证据是伪造的;  

(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;  

(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。

用人单位依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决,中级人民法院作出的驳回申请或者撤销仲裁裁决的裁定为终审裁定。

第八十一条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,原用人单位与劳动者发生的劳动争议,可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的,可以列劳动者为第三人。原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的,新的用人单位和劳动者列为共同被告。

第八十二条 律师代理用人单位参加诉讼的,应对劳动者的请求事项应逐项审查,区分情况提出抗辩:

(一)审查请求的事项是否属于人民法院的受案范围,对不属于人民法院受案范围的,应当提请法院不予审理;

(二)审查请求的事项是否经过了劳动争议仲裁,对应当经过而未经过仲裁的,应提请法院不予受理;

(三)审查请求的事项与劳动争议仲裁是否发生了变更的,对减少的请求,视为其对权利的放弃或部分放弃,对增加的请求,应当向法院提出不予审理;

(四)审查请求的事项是否超过了时效,在劳动争议仲裁阶段未提时效抗辩的,在一审阶段仍有权提时效抗辩;在一审阶段未提时效抗辩的,在二审阶段再提时效抗辩可能得不到法院支持。

第六章 参与劳动调解

第八十三条 发生劳动争议,律师可以在受托后建议委托人向下列调解组织申请调解:

(一)用人单位的劳动争议调解委员会;

(二)依法设立的基层人民调解组织;

(三)用人单位所在地或劳动合同履行地的乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。

第八十四条 律师接受委托后申请劳动争议调解的,应当提交书面申请,并于调解申请书中说明申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由等事项。

第八十五条 经调解达成协议的,调解组织制作调解协议书。

律师应注意在调解协议书中是否正确写明了以下各项:

(一)当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、联系方式和住址,单位名称、地址及其法定代表人(或负责人)或代理人的姓名、职务;

(二)争议的事项、调解结果、履行顺序、履行协议的期限及其他应当说明的事项;

(三)对于当事人放弃权利的释明;

(四)调解协议的管辖法院。当事人可以在书面调解协议中选择当事人住所地、调解协议履行地、调解协议签订地、标的物所在地基层人民法院管辖,但不得违反法律对专属管辖的规定。

律师应当对调解协议书的内容进行审查、严格把关。


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