文 | 孙鹏，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会

丁女士2011年8月3日应聘进入了一家专做婴幼儿游泳的Y公司工作，岗位是游泳教练，双方签订了劳动合同，合同期限从2011年8月3日开始至2014年9月2日止。入职当天，丁女士同Y公司签订了《培训协议书》，双方约定由Y公司安排丁女士到英国参加“英国皇家游泳协会婴幼儿游泳教练资格培训”，培训期间为2011年8月5日至2011年8月31日，Y公司为此花费了培训费40000元。双方还约定丁女士在Y公司的剩余劳动合同期限为服务期限，如在服务期内因丁女士原因出现劳动合同解除或者提前终止情形，丁女士须支付违约金。随后，丁女士远赴英国取经，经过一番学习，丁女士获得了由国外相关部门颁发的“英国皇家游泳协会资格认证救生员”证书。培训结束后不久，丁女士的岗位调至为部门主管，薪资也稍有调高。

在合同履行期间，Y公司未为丁女士缴纳社会保险，2012年7月，丁女士向Y公司邮寄送达了解除劳动合同通知书，解除理由是公司未依法缴纳社会保险。Y公司于2013年4月14日向仲裁委提出仲裁请求：要求丁女士支付违反服务期约定的培训费违约金27777.78元。

庭审中，Y公司称未给丁女士缴纳社会保险的原因是丁女士主动放弃社会保险，且拒绝在入职时提供办理社保所需材料，故认为公司没有过错，丁女士解除劳动关系属于主动擅自离职，按照《培训协议书》的约定，应支付培训费违约金。丁女士的答辩意见主要有三点：一、Y公司安排的“英国皇家游泳协会婴幼儿游泳教练资格培训”属于岗前培训，而非专项培训；二、“英国皇家游泳协会资格认证救生员”证书不是由国内相关部门认证或颁发的，故培训也不应被认定为专业技术培训；三、丁女士单方解除劳动关系是因Y公司存在过错在先，该解除做法符合法律规定，无需支付公司培训费违约金。

《劳动合同法》第二十二条规定“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期”。这是用人单位可以与劳动者约定服务期的唯一情形，除此之外，无论用人单位为劳动者提供了多优厚的条件，都不能与劳动者约定服务期。

那么专业技术培训与岗前培训又该如何区分？一般地，专业技术培训，通常需要单位为接受培训人员花费专项培训费用，旨在提高劳动者特定专业技术技能而提供的培训，这种培训主要针对特殊岗位和专门岗位的员工，培训内容仅指专业技能及专业知识（其实这也算是一种单位“人力资本”的投资行为，目的是为了留住和培养人才以及提升企业的竞争力的措施）；而岗前培训则指的是用人单位对劳动者所进行的上岗前的适岗性培训（规章制度，流程操作等）、日常业务培训和安全生产教育等培训，没有涉及到专业技术培训的层面。由此得出，专业技术培训和岗前培训相比，从培训内容上来说，具有较强的专业性；从培训安排上来说，为接受培训人员付出了专项费用。这两者相辅相成，缺一不可，是认定专业技术培训的“构成要件”。本案中，虽然丁女士主张公司的培训为岗前培训，并主张获得的“英国皇家游泳协会资格认证救生员”证书不是由国内相关部门认证或颁发的，不应被认定为专业技术培训。但是笔者根据已查明的事实来看，丁女士一是接受了Y公司为其安排的专项花费，二是培训内容与其专业业务素质和技能相关，培训结果也系为了提高其专业性的工作岗位履职能力。关于资格证书，笔者认为该证书的出处与专业技术培训的认定没有直接关系，我国法律尚且没有对国外相关部门组织的专业培训做出否认性的规定，所以该证书的出处不应作为认定专业技术培训的考量因素。另外，丁女士培训归国后，其岗位与薪资均有上调，亦体现了专业培训区别于一般岗前培训的“资本增值”属性。综上，笔者有充分的理由和依据认定丁女士接受的是专业技术培训，而非岗前培训。

服务期协议是在劳动关系建立的前提下独立于劳动合同的合同。虽然服务期协议的解除并不导致劳动合同的解除，但劳动合同的解除却必然导致服务期协议的解除。在《劳动合同法》第三十八条中规定了劳动者在具备相关法定事由时享有单方解除权，这就使得在劳动合同和服务期协议并存的情况下，劳动者的单方解除行为可能出现如下情形：劳动者依照《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同从而解除服务期协议。然而，依据《劳动合同法实施条例》第二十六条的规定，用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。结合上述两条法律规定，其结果对丁女士来说，以未缴纳社保为由单方解除劳动关系的事实如果成立，不仅劳动合同的解除不构成违约，服务期协议的解除亦不构成违约。而不论何种原因，未缴纳社会保险的事实显然已经发生，丁女士解除劳动关系的行为符合《劳动合同法》第三十八条规定的情形，双方在服务期协议中约定的劳动者解除劳动关系应支付违约金的条款已然无效。所以，丁女士无须赔付Y公司违反服务期约定的培训费违约金。需要注意的是，若丁女士因个人原因辞职，双方劳动合同的解除不会够成违约，但是服务期协议的解除则构成了违约，丁女士在此情况下应支付相应的培训费违约金。

值得一提的是，本案并非以裁决的形式画上句号。庭审当天，笔者曾奋力组织过双方调解，但是未果。之后，笔者又与双方反复沟通，耐心交流，得知Y公司准备扩大公司经营规模，聘用更多人员，而丁女士这边也打算开办一家新的游泳教练公司。这些看似无用的信息量，成为接下来“调解攻坚战”的突破口，笔者经过重新思考和布局，调整了调解策略，再一次从长远角度和双方悉心引导，分析利弊，讲清利害，果然后续的调解工作如柳暗花明一般，再次打开局面，最终以丁女士支付Y公司半个月工资即5000元的调解结果顺利收官。

（1）《劳动合同法》第二十二条：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

（2）《劳动合同法实施条例》第十六条：劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。

（3）《劳动合同法实施条例》第十七条：劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

（4）《劳动合同法实施条例》第二十六条：用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。

有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金：

（一）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（二）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（三）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（四）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（五）劳动者被依法追究刑事责任的。

按照《劳动合同法》第二十二条的规定，举个例子，用人单位招录员工丁某，为其专业技术培训花费总计为8万元，约定服务期为4年，丁某干满1年即辞职，按丁某为单位服务年限递减的原则处理，应偿付单位培训费违约金=8万元×未履行的服务年限3年/双方合同约定的服务期限4年=6万元。

根据《劳动合同法实施条例》第十六条的规定，只要是用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用，都能计入培训费。

发生劳动争议时，用人单位应就此做好三方面工作：

1、根据“谁主张，谁举证”原则，用人单位负有对培训费用的举证责任，因此关于培训费用的相关证据，用人单位在安排劳动者培训后应及时对培训费用的相关支付凭证、发票留存整理，最好是在劳动者培训结束后，制作一张培训费花费清单交由劳动者签字确认，这样的好处是，在票据凭证本身存在瑕疵时（如有的不规范的企业开具的是收据而非发票），通过当事人的合意认可也能起到确认培训实际费用的作用。

2、根据“谁主张，谁举证”原则，用人单位负有对培训内容的举证责任，用人单位应证明培训内容是专业知识或专业技能，而非一般的入职上岗培训，那么对于用人单位来说，在培训前期，对于培训的内容，要和被培训劳动者详细具体地说明，双方可以采用签署培训协议或者填写培训内容确认单的方式加以约定，但是，最后一定不要忘了要劳动者签字确认。

3、为防范劳动纠纷风险，除了上述两类证据材料必须掌握在手外，用人单位还可以搜集整理一些劳动者在培训过程中的其他书面材料，作为庭审时加强印证的佐证，比如培训报名表、培训期间的照片，附劳动者签字的培训总结，或者培训证书等等。

按照《劳动合同法》第二十二条的规定，违约金的数额不能任由用人单位天马行空地设定，应该以用人单位支付的培训费为限，该费用就是赔偿的上限，超过该上限另行约定违约金是没有法律依据的，劳动者有权拒绝赔付。

如果用人单位为超过1人的劳动者安排了专业技术培训，每个劳动者的培训费用应按照本人在总培训费用中所占的份额计算，如有单独的项目费用，单独计算，如为8人培训总花费8万元，在每个人培训项目相同的情况下，每个人的培训费用就是8/8=1万元。如果其中有一个人作为组长另行安排培训了一个项目，该项目花费2万元，这个人的培训费合计就是1+2=3万元。

根据《劳动合同法实施条例》第十六条规定，培训费用包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费以及因培训而产生的用于劳动者本人的其他直接费用。相比而言，劳动者的劳动报酬，是基于劳动合同约定产生的，而不是基于专项培训产生的，另外，接受专业技术培训本身是为了提高劳动者的履职能力和业务技能，通过培训消耗了劳动者的时间和精力，换来的是单位的“资本增值”，所以培训也是一种间接的劳动，劳动者在专业技术培训过程中获得应有的基本工资收入并无不妥。所以，用人单位要求劳动者返还培训期间的工资，是很难得到支持的。

其实这个问题是用人单位自行决策的事项，可以根据单位日常管理的特点来设定，《劳动合同法》本身对于培训费用的支付时间与支付条件没有明确规定，所以，不管用人单位采用先由劳动者垫付、再由单位报销还是单位预付培训费用，后由劳动者交票据和余款的方式，只要单位留存好签字盖章的凭证及票据，都是可行的。

现实中，一些行业的认证资格证书对单位来说是非常“有利可图”的，导致许多单位扣押劳动者的证书不予归还，甚至出现出借资格证书的混乱现象，既扰乱了市场秩序又侵犯了劳动者的权益，根据《劳动合同法》第九条的规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。用人单位虽然出钱为劳动者安排了培训，但是考试的主体是劳动者本人，更何况劳动者是靠自己的努力通过考试的，资格证书/证明应为其本人所有，用人单位无权留存或扣押。但是，用人单位如果为了正当的经营目的而使用，在取得劳动者同意的情况下，对借用用途，使用时间等加以书面约定，也是合法的变通之策。

根据劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》的规定，“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”因此，从理论上来说，用人单位在此情况下是不能要求劳动者赔付违约金的，但是不少单位对这条规定并不熟知，导致遇到此类问题束手无策，这里也不妨探讨一下破解之策，作为单位的HR，可以在劳动者表达辞职意愿，签署正式离职文件之前提前安排劳动者转正，具体说，就是先办转正手续再批离职申请，中间注意明确好时间间隔，如此一来，也许结果就会柳暗花明了。