山海关开发区电站辅机厂与马成群、姜广奎、白云钢，郑星、李忠伟侵犯商业秘密纠纷一案

            提交日期: 2010-07-28 17:03:56

            河北省高级人民法院
            民 事 判 决 书
            (2010)冀民三终字第36号
            上诉人（原审原告）：山海关开发区电站辅机厂，住所地河北省秦皇岛市经济技术开发区东区上海道24号。
            法定代表人：牛喜华，该厂厂长。
            委托代理人：张海鸿，秦皇岛渤海明达律师事务所律师。
            上诉人（原审被告）：马成群，男，1966年9月12日出生，汉族。
            上诉人（原审被告）：姜广奎，男，1965年4月13日出生，汉族。
            上诉人（原审被告）：白云钢，男，1965年5月8日出生，回族，原秦皇岛云力液压机械制造有限公司经理。
            上述三方共同委托代理人：赵丽娜，河北世纪联合律师事务所律师。
            上诉人（原审被告）：郑星，男，1976年10月17日出生，汉族。
            上诉人（原审被告）：李忠伟，男，1978年6月22日出生，汉族。
            委托代理人：郑星，住秦皇岛经济技术开发区正大环路1号。
            上诉人山海关开发区电站辅机厂（以下简称辅机厂）与上诉人马成群、姜广奎、白云钢，郑星、李忠伟侵犯商业秘密纠纷一案，均不服秦皇岛市中级人民法院(2007)秦民二初字第16号民事判决，向本院提出上诉。本院于2010年5月20日受理该案后，依法组成合议庭于2010年6月9日公开开庭审理了本案。辅机厂法定代表人牛喜华、委托代理人张海鸿，白云钢及马成群、姜广奎、白云钢共同委托的代理人赵丽娜，郑星本人并作为李忠伟的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
            原审法院查明，辅机厂自主研发的弯管机和水喷淋冷却装置产品已行销市场多年，具有不为公众所知悉的技术信息。为了保护本企业的利益，辅机厂制定了保密规定，并与员工签订了保密协议。郑星、李忠伟原系辅机厂的职工，掌握了解辅机厂的技术信息及市场信息，于2005年10月窃取辅机厂的技术资料并提供给白云钢及秦皇岛云力液压机械制造有限公司（以下简称云力公司）使用，致后者利用辅机厂的技术秘密生产制造出与辅机厂产品相同的水喷淋冷却装置。白云钢、云力公司与山西省延炼实业集团公司（以下简称延炼公司）于2005年12月12日签订金额为320万元的合同后，已收对方预付款128万元（其中李忠伟取走48万元），向对方交货价值105.08万元，后续产品于2006年3月10日被公安机关扣押。经北京九州世初知识产权司法鉴定中心鉴定，辅机厂的相关图纸及技术不为公众所知悉，云力公司生产的产品与辅机厂的产品具有同一性，侵犯了辅机厂的商业秘密，给辅机厂造成经济损失177.579万元。辅机厂为调查各被告的侵权行为，先行支付鉴定费用13.5万元、调查取证费用1.33783万元、律师费5.4983万元。
            2006年4月10日，云力公司与延炼公司、辅机厂达成转让协议，约定云力公司将已生产加工的半成品转让给辅机厂，由辅机厂将其再加工及检验合格后交付延炼公司。因云力公司加工生产的部分产品已被公安机关扣押，上述三方转让协议未能履行。该转让协议已被延安仲裁委员会（2007）延仲重裁字第001号裁决书确认有效。
            云力公司在2007年4月12日接到一审法院送达的辅机厂起诉状与诉讼材料后，于2007年7月18日经工商部门核准注销。辅机厂追加该公司的股东马成群、姜广奎为被告参加诉讼。云力公司注册资金50万元。
            原审法院认为，辅机厂自主研发的弯管机和水喷淋冷却装置的图纸均存在不为公众所知悉的技术信息，这种技术信息明显具有实用性，并且辅机厂对此采取了相应的保密措施，应属于辅机厂所有的商业秘密。郑星、李忠伟作为辅机厂的职工，有掌握、了解辅机厂商业秘密的条件，郑星向云力公司提供了辅机厂的制造弯管机中不为公众所知悉的技术信息和生产水喷淋冷却装置图、喷头图。李忠伟为云力公司联系业务进行投标，参与了云力公司经营的有关活动，上述二被告的行为均违反了辅机厂制定的保密约定和规定，对辅机厂的商业秘密构成侵权，应承担相应的民事责任。云力公司明知李忠伟、郑星是辅机厂的工作人员，而与白云钢一起利用郑星提供的辅机厂的商业秘密制造弯管机并生产了水喷淋冷却装置产品，该公司与白云钢的行为对辅机厂的商业秘密构成侵权，鉴于云力公司已注销，其公司的股东马成群、姜广奎应与白云钢共同承担民事责任。辅机厂发现各被告的上述侵权行为后，有权寻求司法救济，其诉讼请求中合理部分应予支持。鉴于辅机厂于2006年4月10日与云力公司、延炼公司签订《合同转让协议》，属于对原工业品买卖合同权利义务的变更与转让，故辅机厂无权对192万元未履行合同部分再提出索赔。本案各被告应就128万元标的对辅机厂予以赔偿，按北京九州世初知识产权司法鉴定中心及北京同力和资产评估有限责任公司评估报告书测算的损失为177.579万元，被告只收40％的预付款128万元，辅机厂经济损失应为损失的40％即71.0316万元。被告李忠伟、郑星应承担37.5％即26.63685万元的赔偿额，并互负连带责任；被告马成群、姜广奎、白云钢应承担62.5％即44.39475万元的赔偿额，马成群、姜广奎、白云钢之间互负连带责任。辅机厂为维权所支出的费用合计20.33613万元，按辅机厂获得赔偿的总额比例来确定，由辅机厂负担12.21678万元，被告李忠伟、郑星负担3.05042万元，马成群、姜广奎、白云钢负担5.084032万元。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、第二十条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条、第十四条、第十七条的规定，判决如下：一、被告马成群、姜广奎、白云钢赔偿原告辅机厂经济损失494787.82元，三被告互负连带责任；二、被告李忠伟、郑星赔偿原告经济损失296872.70元，二被告互负连带责任；三、驳回原告辅机厂的其他诉讼请求。
            辅机厂及马成群、姜广奎、白云钢,郑星、李忠伟均不服上述民事判决，向本院提出上诉。
            辅机厂上诉的主要理由是：一、上诉人对原审法院认定的与延炼公司签订的《合同转让协议》属于对原工业品买卖合同权利义务的变更与转让，上诉人无权对192万元未履行合同部分再提出索赔的认定有异议。因为合同涉及的半成品被公安机关扣押，这份合同并未实际履行。被上诉人的侵权行为导致上诉人未能中标，产生177.579万元的损失，且已被判决书认定。二、原审已认定上诉人的维权费用合计20.33615万元，却按照获得赔偿的比例来赔偿没有法律依据，应全额赔偿，包括案件的诉讼费用也应由其全额赔偿。辅机厂向本院提供了以下证据：1、北京九洲世初知识产权司法鉴定中心出具的四份鉴定报告，证明辅机厂拥有商业秘密及损失数额；2、2006年6月29日当地公安机关讯问李忠伟的笔录，证明涉案人员窃取并使用了商业秘密；3、秦皇岛市山海关区人民法院制作的（2007）山刑初字第22号刑事判决书，认定辅机厂拥有商业秘密；4、与李忠伟、郑星签订的劳动合同，证明辅机厂有保密措施；5、差旅费发票，律师收费发票，鉴定报告费用等材料，证明维权费用等。
            马成群、姜广奎、白云钢上诉的主要理由是：一、辅机厂的产品不是商业秘密，云力公司不存在侵权行为。辅机厂起诉商业秘密被侵犯的产品，但该产品两年未在秦皇岛市山海关区技术监督局复审。李忠伟私刻公章与云力公司签订合同，又向云力公司提供产品图纸供云力公司生产产品，云力公司对图纸来源并不知情。二、三上诉人作为原云力公司的股东没有任何过错，不该承担任何责任。白云钢作为云力公司负责人承担单位犯罪的刑事责任，但这并不代表云力公司应承担民事责任。三上诉人作为云力公司的股东在公司成立时足额出资，云力公司未有抽逃资金行为，原审判决由股东在注册资金50万元范围内连带赔偿没有事实及法律依据。三、云力公司因侵犯商业秘密造成的民事责任问题，在刑事案件审查起诉前，已由2006年4月10日三方达成的《合同转让协议》解决，只因辅机厂未能及时行使其合法权利和合同权利，才造成了损失，这与云力公司无关。辅机厂也没有分文损失，无权要求赔偿。且让原云力公司承担由于辅机厂自身原因造成的损失，显然是极其不公平不公正的。四、公安机关委托的鉴定不具有客观性，原审将其作为证据使用不公平。在刑事案件中，云力公司已对评估报告提出异议，后在原审中再次提出异议。但原审未通知上诉人重新商定评估机构、共同核实送检材料，也未采纳上诉人关于辅机厂无损害后果的意见。作为原审法院定案的该评估报告，程序违法，不具有客观科学性。五、辅机厂要求赔偿鉴定费、调查费、律师费也是完全无依据的无理要求。在本院庭审中，他们又主张没有获利。并向本院提交了以下证据：1、三方转让协议，证明与延炼公司的合同已由辅机厂承继执行，是否履行与云力公司无关；2、秦皇岛市山海关区人民法院制作的（2007）山刑初字第22号刑事判决书，明确认定云力公司没有盈利。
            郑星、李忠伟的主要上诉理由是：一、原审认定辅机厂具有商业秘密，制定保密措施是错误的。辅机厂所称的保密措施是无效的，是事后修改和编写的。且单方面要求上诉人履行保密责任和义务，却未采取任何保密措施、未支付任何保密费用。二、辅机厂诉我方侵犯商业秘密，其执行的企业标准虽在山海关质量技术监督局审批备案，但过期未再审查备案，属于禁止生产、销售、使用的非法产品，上诉人不存在侵权。三、我方与云力公司、延炼公司三方签订了《合同转让协议》，该合同明确约定由辅机厂负责合同的履行，之前的128万元标的的争议，应由我方与云力公司、延炼公司之间解决，辅机厂无权要求我方赔偿。四、我方对原审法院确认北京做出的评估报告及按比例赔偿有异议。北京的两家评估机构主体资格不合法，报告仅是理论上辅机厂应得的利润数额，未考虑合同履行存在的变数，按照40％计算损失没有依据。在检材上避开了延炼公司提供的图纸和技术协议，认定辅机厂具有商业秘密缺少对比和行业认证。五、我方对原审认定的辅机厂维权费用有异议。《合同转让协议》已将民事纠纷解决了，公安机关对辅机厂举报侵权所扣押的货物不予处理，置权利人的损失而不顾，损失与我方无关。山海关区法院的第22号刑事判决已对我方实际没有获利予以了认定。辅机厂违规行为造成的费用，由我方承担无依据。
            就辅机厂的上诉，马成群、姜广奎、白云钢答辩称：一、辅机厂提出原审法院认定的对云力公司承担责任没有异议是毫无道理的。云力公司三个股东在公司注册、注销过程中完成了应尽的义务，不应承担任何责任。二、我方不认可关于评估报告的合法性，北京九洲世初知识产权司法鉴定中心等鉴定机构没有鉴定资质。北京同力公司的两个鉴定人员的资格已过期。这二个鉴定都是无效的。三、维权费用支出没有法律依据，与本案无关联性。
            郑星、李忠伟答辩称：一、我们与辅机厂之间无保密约定，辅机厂也未给我相应的保密费用，不能证明我们违反了保密义务。二、三方协议与我方无关，不应该承担128万元的责任。三、辅机厂未能中标不能归责我方。四、两家评估机构的评估无效。五、维权费用是三方协议期间、公安机关办案期间产生的，与本案无关。
            辅机厂就马成群、姜广奎、白云钢及郑星、李忠伟的上诉答辩称：郑星是我厂经营部长，李忠伟是我厂销售员。我厂发现他们窃取了商业秘密后，向公安机关报案。由公安机关委托北京相关鉴定机构进行了鉴定。当时我们提起了刑事附带民事诉讼，法院鉴于案情复杂，要求我方在刑事判决后再进行民事诉讼，所以当时没有就民事损失问题起诉。
            本院经审理查明：郑星、李忠伟原系辅机厂工作人员，郑星系该厂经营部长，李忠伟系该厂销售员。2005年10月，他们与云力公司的白云钢一起商议多联系活儿的事情。11月，郑星变造了云力公司营业执照，扩大了注册资本数额及经营范围等内容，交给李忠伟办理延炼公司的投标事宜。12月，在延炼公司的招标过程中，李忠伟代表辅机厂参与竞标，期间却委托他人代表云力公司参与竞标，并向其交待了投标报价等相关信息，云力公司在延炼公司的招标中中标。12月12日，云力公司与延炼公司签订了《工业品买卖合同》，约定由云力公司于2006年2月28日前向延炼公司交付6个型号共35套、总价款320万元的油罐固定喷淋冷却装置，延炼公司向云力公司支付了128万元预付款。2月25日，云力公司向延炼公司交付了9套冷却装置，价值105.08万元。3月10日，因辅机厂向当地公安机关报案称云力公司侵犯其商业秘密，公安机关将云力公司剩余产品扣押。4月10日，延炼公司、云力公司、辅机厂三方就上述《工业品买卖合同》达成《合同转让协议》，主要内容为：“2005年12月12日，延炼公司、云力公司签订的《工业品买卖合同》，延炼公司已付128万元，现由于云力公司与辅机厂知识产权纠纷，云力公司制作的半成品被当地有关部门扣押，为了不影响延炼公司工程进度，云力公司将其已生产加工的半成品转让给辅机厂，由辅机厂将其加工及检验合格后直接交付延炼公司。此协议签订之日起，延炼公司、云力公司签订的合同由延炼公司、辅机厂执行。2006年4月20日前，辅机厂将全部余货送达延炼公司现场”。5月18日，因辅机厂未能履行三方转让合同，延炼公司通知辅机厂、云力公司解除《合同转让协议》，并向延安仲裁委员会申请仲裁，请求云力公司、辅机厂连带返还128万元预付款及赔偿违约金25.6万元。6月，白云钢、郑星、李忠伟被当地公安机关以涉嫌伪造、变造国家机关证件、公文罪刑事拘留。当地检察院以侵犯商业秘密罪、伪造、变造国家机关证件、公文罪，云力公司及白云钢虚开增值税发票罪等将其诉至秦皇岛市山海关区人民法院。该院认定郑星用U盘拷取了辅机厂的涉案商业秘密图纸，修改、拆解、画出分图等提供给云力公司。郑星、李忠伟数次去云力公司查看生产进度和质量情况，郑星向云力公司提示对丝扣的保护措施。公安机关侦查阶段将辅机厂的涉案技术，委托北京九洲世初知识产权司法鉴定中心鉴定，结论为构成商业秘密。同时，判决还认定，《合同转让协议》根本无法履行，未能履行完毕并非云力公司和被告人（指郑星、李忠伟白云钢）之本意。由于意志以外的原因，云力公司和被告未能实际分得利润的情况可作为对其从轻量刑情节考虑。该院据此判决云力公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金20万元，上述各方自然人犯侵犯商业秘密罪，分别被判处缓刑，被告均没上诉，该判决生效。2006年11月20日，延安仲裁委员会作出（2006）延仲裁字第020号裁决书。辅机厂向延安市中级人民法院申请撤销该裁决。该院于2007年4月11日通知延安仲裁委员会重新仲裁。延安仲裁委员会于2007年5月10日重新作出（2007）延仲重裁字第001号裁决，裁决三方签订的买卖合同转让协议有效，辅机厂返还延炼公司预付款22.92万元、承担违约金8.32万元，云力公司承担违约金12.8万元。2007年3月30日，辅机厂就本案向原审法院提起诉讼。
            本院认为，本案争议的焦点问题是：一、辅机厂是否拥有商业秘密?二、被控侵权人应否承担赔偿责任？三、赔偿数额应如何确定？
            在认定上述问题之前，首先应当确认云力公司的股东马成群、姜广奎、白云钢在本案中的主体地位。云力公司虽称其解散是按照法定程序进行的，但在清算过程中该公司未依照《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的规定，通知债权人辅机厂。且云力公司未能举证证明，其确有不涉及本案的法定解散事由，在原审过程中将公司予以注销，明显有规避法律责任之嫌疑。应当属于《中华人民共和国公司法》第二十条规定的情形，即公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。所以，云力公司的股东马成群、姜广奎、白云钢应当对公司债务承担连带责任，原审将其列为本案被告并无不当。
            关于辅机厂是否拥有商业秘密的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，对方当事人有相反证据足以推翻该判决的除外。本案中，秦皇岛市山海关区人民法院（2007）山刑初字第22号刑事判决已发生法律效力,该判决认定辅机厂的涉案技术属于商业秘密。马成群、姜广奎、白云钢虽然认为原审涉及的鉴定结论，在鉴定程序、人员、结论等方面均存在错误，郑星、李忠伟也不认可辅机厂有关保密规定的真实性。但这些异议，均属于（2007）山刑初字第22号刑事判决审理中应当解决的问题，在无相反证据推翻该刑事判决的情况下，涉案技术属于商业秘密的结论本院应予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任方承担不理后果。马成群、姜广奎、白云钢，郑星、李忠伟无证据证明辅机厂没有商业秘密的主张，原审认定辅机厂拥有商业秘密并无不当。
            关于被控侵权人应否承担赔偿责任的问题。秦皇岛市山海关区人民法院制作的（2007）山刑初字第22号刑事判决认定，郑星用U盘拷取了辅机厂的涉案商业秘密图纸，修改、拆解、画出分图等提供给云力公司使用，白云钢对此是知情的。郑星、李忠伟在云力公司生产过程中给予指导，云力公司使用了上述秘密并已生产出被控侵权产品。由此可以看出，郑星、李忠伟与云力公司只是分工不同，但共同实施侵犯辅机厂商业秘密的行为是明确的，他们之间构成共同侵权，应当共同对辅机厂承担赔偿责任。
            关于辅机厂的损失及被控侵权人的获利问题。其一，辅机厂是否有权要求《合同转让协议》的全部利润问题。从秦皇岛市山海关区人民法院（2007）山刑初字第22号刑事判决可以看出，辅机厂拥有的商业秘密，仅限于技术范畴，不包含经营信息。因此，李忠伟在竞标的过程中既便利用掌握的经营信息与他人串标，损害了本单位辅机厂的利益，可能涉及的也是竞业禁止或云力公司违反诚实信用原则的不正当竞争法律关系，与本案商业秘密侵权无关。延炼公司招标的产品，是符合国家相关规定和标准的通用产品，在有多家公司参加竞标的情况下，竞标可能产生多种结果，云力公司中标仅仅是其中一种情况而已，辅机厂没有中标仅与招标主体延炼公司有关，与云力公司是否中标无关。
            在2006年4月10日，延炼公司、云力公司、辅机厂三方就《工业品买卖合同》达成《合同转让协议》后，辅机厂才成为与延炼公司有关系的合同主体。后期云力公司未能履行合同的原因，正如秦皇岛市山海关区人民法院（2007）山刑初字第22号刑事判决认定的那样，《合同转让协议》根本无法履行，未能履行完毕并非云力公司和被告人之本意。辅机厂仅强调被公安机关扣押的半成品无法取回，导致三方合同不能履行的主张，规避了自身也应承担的商业风险。更为重要的是，2006年5月18日，延炼公司通知辅机厂、云力公司解除了《合同转让协议》。至此，辅机厂再要求赔偿《合同转让协议》全部利润的主张，已没有了合同依据，本院不予支持。其二、云力公司已交付了105.08万元的标的物，该批货物属于被控侵权产品，获利的数额依据法律规定应当用于赔偿辅机厂的损失。根据秦皇岛市山海关区人民法院（2007）山刑初字第22号刑事判决的认定，由于意志以外的原因，云力公司和被告未能实际分得利润，该认定本院予以采纳。辅机厂以该判决中云力公司“生产了合同金额为320万元的喷淋冷却装置产品，获利170万元”的认定来主张权利，本院不予采纳。理由是该认定不但与其论述的“云力公司和被告未能实际分得利润”自相矛盾，也明显与本院庭审中查明的云力公司仅交付9套设备价值105.08万元，余货已被公安机关扣押，而延炼公司仅预付128万元货款的事实不符，不可能存在170万元获利的问题。原审法院按照合同全部履行的假设条件来计算平均利润，没有考虑本合同前期巨大的成本投入及合同大部分余款未付的事实，仅依据比例计算105.08万元应得利润的认定应予纠正。辅机厂在没有其它证据证明因履行该合同自身受到损失的具体数额及105.08万元货物应得到多少利润的情况下，本院应依据秦皇岛市山海关区人民法院（2007）山刑初字第22号刑事判决，认定云力公司在履行《工业品买卖合同》、《合同转让协议》中没有获利。在本案中，马成群、姜广奎、白云钢、郑星、李忠伟作为共同侵权人，是以云力公司生产的被控侵权产品为获利的手段，云力公司无获利时他们也就不存在获利的可能。
            关于维权费用的问题。依据相关法律规定，当事人合理的维权费用，应当由被控侵权人予以赔偿。从辅机厂举证情况看，包括鉴定费用13.5万元、西安差旅费用8744.9元、北京等地差旅费用4633.4元、律师费用54983元，以上共计203361.3元。在鉴定费用里，应当包括京九鉴字第18718号、京九鉴字第18716号、京九鉴字第18719号、京九鉴字第18717号、京九鉴字第18720号五份评估报告的鉴定费用。但除了京九鉴字第18718号、京九鉴字第18716号涉及是否构成商业秘密的鉴定外，其它关于等同性鉴定及损失数额的鉴定与本案民事诉讼的商业秘密纠纷无关。在延炼公司已解除《合同转让协议》的情况下，再鉴定全部履行合同应当受到的损失没有事实依据。等同性鉴定及损失数额的鉴定所产生的评估费用与本案无关，应由辅机厂自行承担。关于差旅费用，庭审中被控侵权人对其中的购买白酒、过千元的饭费发票、去碑林等地的车票提出了异议，认为这些与案件无关，本院将酌情核减部分费用。关于律师费用，由于本案认定的标的与辅机厂的主张数额发生巨大的变化，律师费用应予核减。综合考虑以上数额，并结合被控侵权人侵权的情节、侵权时间长短、上述费用中合理部分的数额等因素，本院酌定马成群、姜广奎、白云钢，郑星、李忠伟连带赔偿辅机厂20万元为宜。
            综上所述，辅机厂的上诉理由，本院不予支持。马成群、姜广奎、白云钢，郑星、李忠伟的上诉理由，本院部分予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
            一、撤销秦皇岛市中级人民法院（2007）秦民二初字第16号民事判决；
            二、马成群、姜广奎、白云钢，郑星、李忠伟立即停止生产侵权产品，并连带赔偿山海关开发区电站辅机厂损失20万元；
            三、驳回山海关开发区电站辅机厂其它诉讼请求。
            如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
            本案一审案件受理费、保全费共27612元，由辅机厂负担16000元，其余由马成群、姜广奎、白云钢，郑星、李忠伟负担；二审案件受理费22612元，由辅机厂负担16000元，其余由马成群、姜广奎、白云钢，郑星、李忠伟负担。
            本判决为终审判决。
                                                              审  判  长  张守军
                                                              审  判  员  冯胜杰
                                                              代理审判员  张晓梅
                                                             
                                                             
                                                              二O一O年六月二十八日
                                                             
                                                              书  记  员  李  天

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            二○○九年一月七日 

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