专利辅助侵权制度中的法度边界之争

美国法例变迁的启示

宁立志  武汉大学  教授

 

专利辅助侵权制度发达于美国。在美国，辅助侵权有广义和狭义之分，广义的辅助侵权包括诱导侵权(Inducing Infringement)和狭义的辅助侵权(Contributory Infringement)。 ^[1]诱导侵权是指积极诱使他人侵犯专利的行为。而狭义的辅助侵权，又称典型的辅助侵权(Classic Contributory Infringement)，则仅指提供发明的重要组成部分以供他人侵犯专利之用的行为。在美国，对辅助侵权概念的使用经历了从广义到狭义的演变，这一过程中的分水岭即1952年美国专利法修正案。该修正案将诱导侵权与辅助侵权写进法典，并明确将辅助侵权限定在狭义范围之内。自此以后，辅助侵权一般均在狭义意义上使用， ^[2]而本文也是取其狭义。

      辅助侵权制度之产生源于专利法中的一个漏洞，即如果某人不生产他人的整个专利产品，而故意制销一种较完整的专利产品仅缺少某一组成部件的“非完全”产品，此时若根据专利一般侵权的判定原则，其行为并不构成侵权。为弥补这一漏洞，遂生辅助侵权制度，而对上述行为形成规制。举例而言，如果甲的专利产品是一种由灯座与灯罩组成的改良煤油灯。而乙并未制销整个煤油灯，仅仅制销了作为该专利产品主要组成部分的灯座。这样，由于乙并未生产整个专利产品，因此按照一般的专利直接侵权制度，其行为并不构成侵权。但毫无疑问，消费者购买该灯座后可以自行再购买一个灯罩，从而很容易地组装出一个专利煤油灯产品，因此，乙的行为在实质上与侵权无异。这种行为便是典型的专利辅助侵权行为。 ^[3]对这种行为加以规制的制度就是专利辅助侵权制度。就其本质而言，辅助侵权制度系对专利保护范围的扩张，即将专利的保护范围从禁止他人制销完整的专利产品扩张到禁止他人制销作为专利产品主要组成部分的产品。而这种扩张直接动摇了专利法上的利益平衡，于是在美国，以权利滥用原则和修理原则为主的对抗势力 ^[4]相应而生。双方对抗的最终目的无非是为求得一个利益的平衡。而平衡向来说起来容易，做起来难。在美国，人们为其倾注一个多世纪的智慧而至今尚无定论。美国辅助侵权制度成文化的主要推动者Giles S. Rich法官即感言道，“如果说专利法是法律中的玄学，那么辅助侵权问题则是专利法中的玄学”。 ^[5]下面，本文即对美国专利辅助侵权制度与权利滥用原则、修理原则之间冲突与平衡的错综复杂历史加以考查， ^[6]并将于此过程中就专利辅助侵权制度的范围所形成的虽未臻明晰却也有章可循的界限做一描绘，以期对我国辅助侵权制度的构建供输比较法上的营养。

      一、1952年前辅助侵权制度与权利滥用原则的冲突

      美国第一部专利法颁布于1790年，而直到1870年，该法才迎来其第一次修正。但即使在1870年专利法案中，亦无只言片语提到过辅助侵权。自1870年以后的82年里，美国的专利法也未作修正。这即意味着，在几乎长达一个世纪的时间里，辅助侵权制度只是成长于普通法的判例法土壤中。

      最早涉及专利辅助侵权的是1871年的Wallace v. Holmes ^[7]案。该案中，专利权人的专利产品是一种由灯座与灯罩组成的改良煤油灯。而被告并未制销整个煤油灯，仅仅制销了该专利煤油灯的灯座部分。这样，被告便很狡猾地规避了专利直接侵权制度的制裁，因其并未生产整个专利产品。但毫无疑问的是，灯座的购买者可以自行购买一个灯罩，从而很容易地组装出一个专利煤油灯产品，因此，被告的行为在实质上与侵权无异。而当专利权人提起侵权诉讼时，法院发现根本无法将该行为判为专利(直接)侵权，因被诉物品并未完全覆盖专利物品的全部技术特征。值得庆幸的是，法院并未因此而止步，而是另辟蹊径，认为较之于让专利权人不现实地去追究购买者的直接侵权责任，更为合理的方法是允许其起诉实际窃取其专利利润的销售者，并进而判定销售者应当与购买者一起承担共同侵权的连带责任。不过应当注意的是，该案并未提出辅助侵权的概念。而实际上，该案是被作为共同侵权而处理的。这也即意味着辅助侵权行为最初是被当作共同侵权行为而加制裁的，其逐渐脱离“共同行为”(Action inConcert)理论而发展成为一项独立制度则是后话。 ^[8]于此角度观之，专利辅助侵权其实与一般侵权法上的共同侵权行为具有同宗性。 ^[9]

      从辅助侵权法律规制的历史起源来看，该制度并非理论逻辑发展的产物，而系基于保护组合物品专利的现实需要而生。 ^[10]其必要性有三：其一，在一般情形下，起诉直接侵权者是不可行、不现实的；其二，即使在起诉直接侵权者是可行的情形下，追究辅助侵权者的责任对专利保护而言也是更为有效的；其三，专利发明作为一种知识产品较有形财产更易受侵犯，所以有必要给予更有力的保护。 ^[11]

      美国联邦最高法院在1894年的Norgan Envelope Co. v. Albany PerforateWrapping PaperCo. ^[12]案中第一次提出了辅助侵权概念，但看起来却对该新兴原则心存疑虑。在该案中，其虽然承认了辅助侵权可以作为一种诉因，但却否认了专利权人的救济请求，并表示如果给予救济的话将会使专利权人可以从一件非专利的普通物品上获利。

      15年后，也即1909年，当法院在Leeds&CatlinCo. v. VictorTalkingMachineCo. ^[13]一案中再次遭遇辅助侵权问题之时，则更趋向于接受辅助侵权原则。在该案中，法院签发了一道禁止辅助侵权的禁令。可以说，辅助侵权至此方才被确立为一项独立的法律制度。但或许仍对该制度心存戒备，该案在确立辅助侵权制度的同时又给其戴上了一个“紧箍咒”。即通过区分“修理”(Repair)和“重造”(Reconstruction)，及区分“修理用产品”与“构成专利产品之作用基础的产品”，而将修理用产品排除在辅助侵权制度的适用范围之外，进而达到限制辅助侵权制度的目的。 ^[14]

      自此以后，始于对专利权扩张保护的辅助侵权制度开始活跃于美国法院之中，并很快逾越了合理的界限而打破了专利权人利益与社会公共利益之间的平衡。该原则于1912年的Henry v. A. D. DickCo. ^[15]一案中随着法院对搭售的许可态度而达到顶峰。在该案中，专利权人在销售其专利物品时搭售了该专利物品的一些组成和关联物件，而这种行为居然获得了法院的认可。这即意味着，辅助侵权制度不但被作为专利权人保护其专利的防御武器，而且还被作为从其专利权范围之外攫取不合理利润的积极工具。

      盛极而衰，世之常道。仅仅在五年之后，法院便在Motiom Picture Patents Co. v. Universal Film Mfg.Co. ^[16]一案中将专利权滥用 ^[17]确立为一种针对直接和辅助侵权的抗辩事由，从而仅以专利权人实施了不公正滥用行为为由，拒绝给予专利权人以救济。从此以后，美国法院便走上了对辅助侵权制度的限制之路。随之而来的一系列判决使这条路线愈发的清晰， 1931年的Carbice Corporation ofAmerica v. American PatentsDe-velopmentCorporation ^[18]案、1942年的morton SaltCo. v. G. S. SuppigerCo. ^[19]案和B. B. ChemicalCo. v. El-lis ^[20]案便是这条限制之路上几块重要的路碑石。在这几个案件中，法院仅仅因专利权人存在滥用行为而直接终止了诉讼，而对被告是否侵权毫无兴趣。这种态度在B. B. Chemical案中表现得尤其明显。在该案中，专利权人提出被告所制销的物品是除用于实施其专利方法之外无其他实质性商业用途的“非常用物品”(nonstaple article)，因此，其在该物品上的保护要求不会不合理地扩大其专利权的范围，其不可能构成专利滥用。平心而论，这种观点有相当的合理性，尤其是其中所提出的常用与非常用物品的区分(the staple-nonstaple distinction)对以后的辅助侵权制度的合理化提供了重要的思路，但法院还是不予理会而拒绝给予救济。走到这一步，法院在这条限制之路上似乎又有点走过头了。由此造成的结果是，辅助侵权制度被逼得几无容身之地。

      而且权利滥用原则得势不饶人，其继续对辅助侵权制度施以限制，并于1944年的Mercoid案 ^[21]达到了顶峰。如果说在之前的案件中，辅助侵权制度尚有一丝游息，那到了Mercoid案，辅助侵权制度则几乎被彻底架空了，其徒具形式而无实际作用。甚至有判例认为提起专利辅助侵权之诉本身即已构成专利权滥用，即使专利权人并没有其他的权利滥用表现。 ^[22]由此可见，当时的法院给被告打造的防御之盾坚硬得几乎足以抵挡专利权人射出的每一只箭，甚至连专利权人的搭弓之举也被视为不法。

      不过，即使在辅助侵权被普遍雪藏的年代里，也有一些判例发出了不同的且不容忽视的声音，在这些案例里，法院以被告有侵犯专利权的故意为由判定辅助侵权成立。 ^[23]这些不同的声音与Mercoid案所确立原则的对峙使得美国法院内一片喧吵。

      Mercoid案以后法院的认识不一给人们所带来的只有困惑，辅助侵权制度还有一丝残存吗？如果有，那么辅助侵权与权利滥用的界限到底在哪里？这一系列的问题所引发的认识混乱，迫使以著名的Giles S.Rich法官为首的一些专利法领军人物决定建议国会修改美国专利法，以对辅助侵权做出直接规定。这个建议最后被国会采纳，专利法于1952年获得了修正而增加了有关辅助侵权的条款。可以说， 1952年美国专利法颁布的一个主要动因就是为将辅助侵权原则成文化以平息相关争执。

      二、1952年专利法的颁布及其平息冲突的努力

      1952年修正案的颁布并非一路坦途，在其最终颁布之前，美国国会共举行了三次听证会以审议草案。 ^[24]第一次听证会的举行是在1948年，作为该次听证会的倡议者，Rich法官极力主张通过立法来消除法律界关于辅助侵权与专利权滥用之间关系的混乱认识，但在司法部及汽车、农用拖拉机的配件生产商的一片反对声中， 1948年草案并未提交给国会；但倡议者们并没有气馁，在他们的要求下，国会于1949年举行了第二次听证会。Rich法官再一次挺身而出扮演了重要角色，其极力主张通过给专利权滥用原则创设例外的做法，以使辅助侵权制度重获新生，但这个草案同样是在司法部的反对下搁浅了； 1951年，国会举行了第三次也是最后一次听证会。担纲的依旧是Rich法官，他谴责Mercoid案在辅助侵权与专利滥用之间所引发的混乱，并痛陈辅助侵权制度在当时已形同具文，他为此所开出的药方是对专利权滥用原则作一些例外限制以恢复辅助侵权制度的生命。但Rich不愧是一位高明的“医生”，其深知“凡药三分毒”，指出如果对专利权滥用原则的限制过于强苛则又会使辅助侵权制度滑向偏袒专利权人利益的深渊，这将会过犹不及。由此看来，Rich法官所主张的是一种平衡、折衷的方案，正如他本人所说，“看起来， (专利法)第271条c款颁布的重要理由就是为了在辅助侵权原则与专利滥用原则之间达成一个和解”。 ^[25]在一片倡议之声中，鉴于在辅助侵权的适用范围上所存在的无尽迷惑，国会最后决定将辅助侵权原则予以成文法化，以平息有关的争执和混乱。于是，美国1952年专利法修正案便宣告诞生了。

      该法第271条的具体规定如下：

      §271.专利侵权

      (a)在美国境内及专利的有效期内，任何人未经授权而制造、使用或销售专利发明，则构成专利侵权，本条另有规定的除外。

      (b)任何人积极诱使他人侵犯专利则应承担侵权责任。

      (c)任何人出售某项专利机器、产品、组合物及合成物的组成部分或者出售用于实施某项专利方法的材料或装置，从而构成发明的重要部分，且他明知其所贩卖者是为侵犯专利权而专门制造的或者专门供侵犯专利权使用的，而且这样的部件、材料或者装置不是具有实质性非侵权用途的常用物品或商品，则其应承担辅助侵权的责任。

      (d)因专利侵权或辅助侵权而本应给予救济的专利所有人不应因其实施了下列行为中的一项或多项而被拒绝给予救济或被视为权利滥用或不正当扩张其专利权利：

      (1)从某种行为上获利，这种行为若未经其同意而实施便会构成专利辅助侵权；

      (2)许可或授权他人实施某种行为，这种行为若未经其同意而实施便会构成专利辅助侵权；

      (3)为对抗专利侵权或辅助侵权而寻求其专利的实现。

      由上述条款可以看出，专利法第271条将专利侵权分为两大类，即直接侵权和间接侵权，其中(a)项规范的是直接侵权， (b)、(c)两项分别规定了两类不同的专利间接侵权类型，即诱导侵权和辅助侵权。而(d)项则通过明确规定三类行为不被视为滥用而对专利权滥用原则做了一定的限制以划清辅助侵权与专利权滥用的界限。

      根据(c)项的规定，辅助侵权的构成要件有下列4项： (1)所贩卖者系某专利物品的组成部件或用于实施某专利方法的材料或装置； (2)所贩卖者系发明的重要部分； (3)所贩卖者系为侵犯专利权而专门制造的或者专门供侵犯专利权使用的，且贩卖人明知这一点； (4)所贩卖者不是具有实质性非侵权用途的常用物品或商品。尤值一提的是，大概出于对辅助侵权制度不当扩张的过于谨慎的提防心理，该条(c)项“实际上通过三种方式，即要求嫌疑物品是‘专门制造的或专供使用的’，‘不是常用物品或商品’以及不是‘具有实质性非侵权用途’，而不厌其烦地要求嫌疑物品必须没有非侵权之实质用途”。 ^[26]正如立法者自己所称，他们明确所做的一件事就是将那些出售普通商品、常用物品的人们排除在外。 ^[27]

      而就该条(d)项的规定来看，其明确将三类行为排除在权利滥用之外： (1)从某种行为上获利，这种行为若未经其同意而实施便会构成专利辅助侵权。该款规定将此类行为排除适用权利滥用原则即意味着，专利权人不单可以从专利权利要求所赋予的专利垄断权中获利，而且还可通过出售该专利产品中未被授予专利的组成部件而获利。这其实已认可了专利权人可在某些情形下将其专利权扩及未被授予专利的组成部件之上； (2)许可或授权他人实施某种行为，这种行为若未经其同意而实施便会构成专利辅助侵权。该款规定其实是第一款规定的延续，根据该款规定，专利权人不但可以通过自己出售专利产品中未被授予专利的组成部件而获利，还可以通过许可他人出售而收取许可费的方式来获利； (3)为对抗专利侵权或辅助侵权而寻求实现其专利的行为。这种行为，其实主要指的便是提起侵权之诉的行为。之所以要将此类行为明确排除于权利滥用原则的适用范围之外，其实是针对前述判例将专利权人提起辅助侵权之诉的行为直接认定为权利滥用的极端观点而做出的立法否定。

      据前述观之， 1952年的美国专利法修正案为调和专利辅助侵权制度与权利滥用原则之间的冲突可谓用心良苦。但在美国，立法对司法的影响力向来不容乐观，其普通法传统使得立法往往从其诞生之时便置身于司法敌意之中。 ^[28]因此，即使是在专利法第271条颁布以后，律师及其顾客，以及法院均怠于反应，他们对如何解释其中的一些条款，尤其是如何认识辅助侵权制度与权利滥用原则的关系并无确信。因此，立法者调和冲突的良好初衷能在多大程度上得以实现还要打上一个大大的问号。

      三、法院对1952专利法第271条的解释及仍未平息的冲突

      1952年专利法颁布之后，直至1961年的AroMfg. Co. v. ConvertibleTopReplacementCo.案(Aro I) ^[29]及1964年的AroMfg. Co. v. ConvertibleTopReplacementCo.案(Aro II) ^[30](即著名的双Aro案)，联邦最高法院才遭遇到第271条。在这两个案件中，最高法院对于第271条(c)款的规定做了一定阐释，但却并未涉及对(d)款的解释，也即并未触及辅助侵权制度与权利滥用原则的冲突这一最棘手的问题。

      在Aro I案中，法官们功过各半。就其功而言，法院对第271条(c)的规定做了一个非常重要的解释，即认定辅助侵权的成立必须以直接侵权的存在为条件，从而在据法条条文所能推导出的4项要件之外又发展出了一个要件，而这个要件无疑是非常必要的；而就其过而言，该判决认为，不管被告所贩卖的物品是否是专利组合物品的重要组成部分，也不管在专利物品上更换这一贩卖物品的成本和难度有多高，专利权人均无权垄断该物品。 ^[31]而这种无视被诉物品对专利物品的重要性的观点显然是与立法意图相左的。这种与立法意旨背道而驰的解释无异于向本趋平息的争论之焰又浇了一瓢油，是其过。法院最后认定，购买者更换某个部件的行为是一种修理行为而不构成直接侵权，进而判定被告提供更换部件的行为不构成辅助侵权。 ^[32]

      而到了Aro II案，案件的焦点因案情的不同而发生了变化。在此案件中，涉及到的主要问题是对第271条(c)款所规定的行为人主观认识要件的解释。就法条原文来看，其要求行为人须“明知其所贩卖者是为侵犯专利权而专门制造的或者专门供侵犯专利权使用的”，而问题就出在对于“明知”的范围的解释上：是要求行为人仅仅知道其所贩卖物品是专利物品的组成部分，还是要求行为人不但知道其所贩卖之物品是专利物品的组成部分，且知购买者系将物品用于直接侵权。显然，依据后一种要求所构建的主观要件更为严格也更为合理，而这也正是法院所最终采纳的见解。

      虽然在双Aro案中，最高法院涉及到了第271条(c)款的解释，但由于案情并未关涉辅助侵权制度与权利滥用原则的正面交锋，二者的冲突在辅助侵权成文法化后将会如何演变，人们仍然不得而知。这种令人瞩目的交锋直到1980年的Dawson Chemical v. Rohm&Haas一案 ^[33]才姗姗而至。

      在Dawson案中，这种交锋集中在专利权人的搭售行为是否构成权利滥用这一问题之上。而对于该问题， 1952年专利法第271条(d)款所列的三类情形并无明确规定，这样就给辅助侵权原则与权利滥用原则的交锋提供了一个很好的机会。被告认为专利权人拒绝向其许可专利且实施了搭售行为，这即已构成了专利权的滥用，进而以此作为抗辩。但法院并不赞同其主张，并认定，虽然专利权滥用原则仍可作为一种可行的抗辩手段，但专利权人不应仅因其将专利权扩张到非专利物品上而被判“本身”(per se)权利滥用。这即意味着搭售并非本身违法，而应视具体情形而为个案分析。最后，法院认定专利权人不构成权利滥用，并判定被告承担辅助侵权责任。该判例的重要性在于，其对本身违法原则的否定为后来1988年专利法修正案处理辅助侵权与权利滥用的关系提供了直接的启发。

      从上述几个案例可以看出，在1952年专利法颁布之后，虽然辅助侵权制度已成文法化，但法院的解释仍有摇摆。而且由于制定法规范的封闭性，在一些未为规定的特殊情形下，仍需借助法官的衡量而为判断。因此，即使是在辅助侵权制度成文法化后，辅助侵权原则与权利滥用原则之间的冲突仍未完全平息。

      四、1988年修正案的颁布及其对冲突的模糊处理路径

      1952年专利法在1984年、1988年、1992年、1994年及2003年受到了多次修正。 ^[34]其中，涉及辅助侵权制度实质修正的主要有： 1984年的部分修正和1988年的部分修正。

      1984年关于辅助侵权制度的修正是在第271条下增加了(f)款规定。 ^[35]该款规定的颁布是为了弥补辅助侵权制度的一个漏洞，即根据1952年专利法修正案的规定，在美国国内制销专利物品的重要组成部件而在美国国外组装的行为无法被判定为辅助侵权。因辅助侵权的成立须以直接侵权为前提，而在上述情形下，最后的专利物品的组装是在不受美国专利法管辖的国外完成的，因而其在美国国内不构成直接侵权，从而辅助侵权也无从谈起。为了应对这种法律规避行为， 1984年的专利法修正案便增加了第271条(f)款而弥补了上述法律漏洞。

      虽然1984年修正案所增设的第271条(f)款关涉了辅助侵权制度，但却并未就辅助侵权制度的核心难题做出规定。真正直面辅助侵权原则与权利滥用原则冲突的当属1988的专利法修正案。这个修正案在第271条(d)项下增设了(4)、(5)两项 ^[36]不视为权利滥用的例外规定：

      (d)因专利侵权或辅助侵权而本应给予救济的专利所有人不应因其实施了下列行为的一项或多项而被拒绝给予救济或被视为权利滥用或不正当扩张其专利权利：

      ……

      (4)对专利许可或使用任何专利权利的拒绝；

      (5)以购取另一专利的许可或权利或者购买一项独立的产品作为专利权利许可或专利物品出售的条件的行为，除非根据具体情形，专利所有人在附条件许可或销售的专利或专利产品的相关市场上拥有了市场力量。

      对于第(4)款我们无需多言，而第(5)款的规定似乎否定了先前一些判例和司法部的某些政策中认定搭售为本身违法的观点。可以说这两款规定是对前述Dawson案的回应，而将该案就搭售行为所提出的合理分析原则 ^[37]予以立法固定化。一废一立之下，立法意图已甚明显。但立法者为了限制法官在司法中对上述意图的背离，以确保立法意图能得以贯彻，甚至不厌其烦地将其意图明确宣示道：这一建议的潜在原则是消除任何视一定的搭售行为本身违法或自动推定其为权利滥用的残余。 ^[38]

      值得注意的是，在该款的规定中，使用了“根据具体情形”、“市场力量”及“相关市场”等概念，这些概念很容易使人联想到反垄断法。而事实上，关于1988年修正案不容忽视的一段历史是，在这个正式名称为“专利滥用改革案”修正案之前，参议院曾提出了一个“知识产权反垄断保护案”的提案。后者主张只有在违反了反垄断法的情形下才构成专利权滥用。但这个将权利滥用与反垄断法直接挂钩的提案遭到了众议院的反对，无奈之下，参议院才被迫与众议院达成妥协，即暂时颁布(4)、(5)两款。而即使在这个妥协方案中，透过上述反垄断法概念的运用，我们也可以依稀看到反垄断法的身影。这是否代表了专利权滥用原则的一个走向，我们将拭目以待。

      简单而言，在1988年修正案中，立法者似乎看到了在辅助侵权和权利滥用之间划定一条明确界限的困难性，从而改采了一种更为模糊也更为现实的处理路径，即授权法官们在个案审判时具体判定是否构成权利滥用。该修正案所要明确表达的一点是，任何关于搭售是否属于专利权滥用的判断都不能径直依本身违法原则做出，而应考虑具体情形而为合理分析。

      五、修理原则与辅助侵权制度的冲突

      其实，权利滥用原则无非是以社会公共利益的名义对专利权加以限制的一种手段，虽其在近一个世纪的时间里一直充当着限制辅助侵权制度的主力军，但这并不意味着于其之外即不存在其他限制手段。在美国专利辅助侵权制度历史上，还存在另一个同样引发了无尽争议的限制手段———“修理原则”。

      根据修理原则，如果专利权人拥有一项“A+B+C”的组合物品专利，而该专利物品的购买者若在使用过程中发现其中的A部件损耗了，则其有权将A部件予以更换。因为专利权人一旦将专利物品售与购买者，即给予了其使用该专利物品的默示授权(Implied License)，而“修理”当然在该使用范围之内，因此，购买者更换专利物品某个部件(一般是易耗损部件)的行为将被视为对专利物品的修理而不构成侵权。 ^[39]而如果更换A部件的行为不构成直接侵权，那第三人提供该A部件的行为则当然不构成辅助侵权。由此可见，修理原则无非是通过证明辅助侵权之前提(直接侵权)的不成立来否定其成立，此可谓“釜底抽薪”之策。

      其实在历史上，修理原则早已有之，其在早期主要是被用作直接侵权的抗辩事由。但即使是在辅助侵权问题上，修理原则也非新面孔，在前述关于辅助侵权的许多案件中其实均有其身影，只是早期人们投向辅助侵权的目光主要为权利滥用原则所吸引而不作他顾。然而，虽然在历史上修理原则所引发的争议不像权利滥用原则那样引入瞩目甚至影响立法进程，但其与辅助侵权制度之间的冲突及争议丝毫不逊于权利滥用原则。

      在一般情形下，修理原则其实并不会与辅助侵权制度形成冲突。因为修理一般只是更换专利产品中某个易耗损的细小部件，而提供这种不构成专利物品重要组成部分的细小部件的行为同样也不会构成辅助侵权。但在某些特殊情形下冲突则是不可避免的，即当专利产品中某个重要或核心部件是易耗损物品时，若从辅助侵权角度来看，提供这种部件的行为无疑将会构成辅助侵权；而从修理原则角度视之，如果法院认定更换该部件的行为不属于合法的修理行为则尚无冲突可言，但如果法院认为该更换行为属于合法之修理行为的话，则根据修理原则，提供该更换部件的行为将免于承担辅助侵权责任，于是修理原则与辅助侵权制度之冲突遂生。由是观之，修理原则是否会与专利辅助侵权制度形成冲突，需视乎“修理”的范围而定，即需系于对如下问题所作的回答：“更换构成专利物品重要组成部分的部件”之行为是否在合法的修理范围之内。而这一关于修理范围的判断实际上正是美国专利法上著名的“修理/重造(Repair/Reconstruction)”之争的核心问题。

      之所以会有“修理/重造”之争，是因为将专利物品的某个无关紧要的易耗损部件予以更换固然属于“允许的修理(PermissibleRepair)”范围之内，但如果“修理”超过了一定的界限而实际上重新制造了一个专利物品，则沦为了“禁止的重造(Forbidden Reconstruction)”。而允许的修理与禁止的重造之间在很多情形下往往仅有一线之隔，对二者加以明确区分无疑是非常困难，而这个问题也让美国法院的法官们极为头痛。可以说，一直以来，在合法的修理与非法的重造之间都缺乏一条明确的界限。

      在美国，第一个涉及修理与重造之界分的案例是1850年的W ilson v. Simpson ^[40]案。在该案中，原告的整个专利产品的使用寿命一般是几年，而其中的一个“切割刀”部件却只有平均60-90天的使用寿命，这也即意味着该部件是易耗损的。据此，法院认定由于切割刀属于易耗损物品，因此被告自行更换切割刀的行为属于修理行为而不构成侵权。值得注意的是，在该案的判决书中，法院明确表明：对已耗损部件的更换属于合理的修理，“即使这是对专利组合物品中基本部件的更换”。 ^[41]而根据这种明确不考虑更换部件是否构成整个发明之核心的观点，任何第三人提供专利物品之重要组成部件的行为，将会仅因该部件是易耗损的而不构成辅助侵权。显然，这种结论是值得商榷的，因为毕竟所提供更换的是专利物品的核心部件。由此看来，即使依据最初的相关判例对修理与重造界分所采的观点，修理原则即已构成了对辅助侵权制度的不当限制威胁。但如果说该案对辅助侵权制度所形成的仅仅是一种威胁的话，那一个多世纪后的AroI案 ^[42]对该制度所构成的则是一种现实的消解。

      其实在1961年的AroI案之前，美国最高法院还处理过其它几宗涉及修理与重造区分问题的案件，但一直未能突破W ilson一案所形成的判决观点。这种突破直至AroI案才形成。AroI案是美国专利辅助侵权制度历史上的一个重要案件，其不单涉及前文所述之对第271条(c)项的解释，而且还涉及到修理与重造的区分问题，其于后者的意义较于前者更为重大。就该案所关涉修理与重造的区分而言，基于任何人都不能将其专利垄断权扩及专利物品中某一未授予专利的组成部件上的认识，该案的判决明确表示：除非所有的部件同时被更换，则任何更换专利产品某一组成部件的行为均属于合法的修理行为，即使所更换的部件是专利产品的重要甚至核心组成部分，或者更换该部件是高成本及高难度的，甚至所更换的部件不是一个易耗损的部件。由此看来，该判例对W ilson案所形成的突破是令人吃惊的。在W ilson案中，法院还只是不考虑所更换部件是否构成专利产品的重要组成部分，而在AroI案中，法院则还排除了对更换成本及难度的考虑，甚至还排除了对所更换部件本身性质的考虑，即不考虑该部件是否属于易耗损部件，从而将非法的更换行为情形仅限于对专利产品全部部件的“同时”更换这一狭窄范围之内。这无异于授予专利部件物品的合法拥有者一种“绝对”权利，使其可以置换专利产品中几乎全部的部件而拥有一件几乎全新的专利产品，并美其名曰“合法修理”而不构成侵权。这对辅助侵权制度的消解作用无疑是致命的，因为原本构成辅助侵权的第三人只需确保其提供对象是专利部件物品的合法拥有者即可完全免除辅助侵权责任。可以说，修理原则发展至此，已完全打破了辅助侵权制度上的利益平衡，从而形成了对辅助侵权制度的过度限制。

      撇开外界对该判决的批评不说，即使在最高法院审理该案的九位法官内部对此亦分歧殊巨。尤值注意的是，该判决是以九位法官中5人赞同、4人反对的微弱多数做出的，且5人中还有一名法官(Bernnan法官)虽赞同最终结果却不赞同判决在修理与重造区分上所采的观点。Bernnan法官在其见解书中即指出，该判决对修理与重造之区分所采的方法显然是不合理的，因其将非法重造的范围限制得过于狭窄。Bernnan法官与其他4位持少数意见的法官均认为区分修理与重造需综合考虑多方面因素，这包括：所更换部件较之于整个专利产品的使用寿命、所更换部件对于整个发明的重要性、专利权人及购买者对于更换某该部件是否属于修理的一般认识及所更换部件是否易损耗等其他因素。由此看来，该判决对修理与重造之区分所确立的原则可谓天生即具争议。

      如果将前述判决的多数意见把非法重造仅限于“同时更换全部部件”这一唯一情形的做法称之为“单一测试法”(SingleTest)，那该案中的少数意见所主张的区分方法则可称为“多因素法”(Multi-factorAp-proach)。比较而言，后者较前者显然更为合理。 ^[43]

      由于该案所确立的“单一测试法”自产生之初即已极富争议，因此，该判决给修理与重造之区分所带来与其说是一个明确答案，毋宁说是一团毒雾。对此，外界的批评不绝于耳。美国专利协会对此忿忿不平，更不用提理论界对此的沮丧与不满。 ^[44]其实，与权利滥用原则运用的过犹不及一样，法院对修理原则的过度扩张无疑抽取了原先加诸于发明之火上的“利益之薪”，从而在根本上背离了专利法上的利益平衡。而这在专利权人当中造成了不小的恐慌，甚至有人据此预测了组合物品专利的死亡，专利权人纷纷通过对修理与重造区分的“私约化”(Privatization)来明示购买者的使用权范围而欲图排除该判例规则的适用。 ^[45]

      而即使在美国法院那里，该区分方法也不受欢迎，只是慑于该判例的先例效应而多予遵从，而下级法院亦阳奉阴违地发展出一些避免适用该区分法则的理论。 ^[46]不过，值得注意的是，从美国联邦巡回上诉法院(United States ofAppeals forFederalCircuit) ^[47]近期的一些判决来看，其已开始挑战该适用有年的“单一测试法”。 ^[48]该法院在1994年甚至明确表示，由于专利发明的复杂多变性，任何试图为修理与重造的区分划定一条明确界限的尝试都是不切实际且不明智的，任何一个案件都应根据所有具体情况来加以判定。 ^[49]由此看来，该法院已公开反对最高法院在AroI案中所确立的“单一测试法”，转而支持“多因素法”。但下级法院的这一尝试在联邦最高法院那里将会遭遇如何的态度至今尚不得而知。因此，关于修理与重造的区分在美国仍不甚明确。

      总之，修理与重造的区分是一个需要平衡把握的问题，但一直以来美国法院即存在扩大适用修理原则的趋势，及至AroI案更是达致巅峰。这种趋势严重地挤榨了辅助侵权制度的生存空间，打破了专利法上的应有平衡。所幸的是，美国下级法院已开始意识到这一严重的失衡状况，并做出了一些试图回复平衡的努力。但总的说来，美国法院在辅助侵权制度与修理原则的冲突上更多地偏向了后者从而形成了对前者的过度限制，这一状况至今尚未有大改观。

      纵观上述历史，如果用天平来代表美国法院的态度的话，那么可以说在早期，这架天平过分倾向于对专利权人利益的保护而失去了平衡，之后在社会公共利益这一砝码的相反作用下，天平又迅速回复并逾过了平衡点而倾向另一个极端。这个时候，如果一方面要使法院这架天平尽快回复平衡，另一方面又要防止其处于永无休止的不平衡状态，就必须有一只巨手终止天平的摇摆，使其回复平衡。这个时候，立法者伸出了这样一只巨手，颁布了1952年专利法修正案。但该法案的颁布者很快便遗憾地发现，其所伸出的巨手一旦随立法活动的结束而撤回之后，由于解释的不一致及新情况的出现，天平又开始了摇摆。虽然已无大幅波动，但小幅的摇摆仍难避免。最后，立法者也不得不接受这一现实，容忍其小幅摆动。并在1988年的修正案中改采一种更模糊、更弹性的立法模式，从而授权法官在一定范围内根据具体情况对辅助侵权制度和权利滥用原则二者加以平衡。此时，法院这个在辅助侵权制度与权利滥用原则的对立作用下晃悠了一个多世纪的天平似乎已趋平定。但一波仍漪，一波又起。随着修理原则在一些晚近案件中的过度扩张，该原则已渐显峥嵘，并逐渐消解了辅助侵权制度。而最近的一些判例又对该过度扩张趋势提出了质疑。由此看来，法院这架天平似乎将又无宁日了。但其在专利辅助侵权制度与修理原则的对抗下将会有多大幅度的摇摆，我们尚无法得知。或许有一天，当天平晃动得叮当大作而惊动了立法者之时，其又会伸出一只巨手，试图使其回复平衡。同样的，当巨手一旦撤回，摇摆或许又将开始。

      凝定思绪，任由历史争吵之声渐远，一个深层问题却浮现脑际而挥之不去，即在历史的巨幕之后牵动着这一个多世纪冲突的究竟是什么？当我们透过纷繁复杂的历史表象，而直索冲突的根源之时，我们惊奇地发现，其实这一切只不过是根源于对“专利发明中未授予专利的组成部件(Unpanted Component)”这一领土的争夺而已。回观历史，作为专利权人扩张保护其利益的一项新兴制度，辅助侵权制度无疑越过了专利权利要求书所划定的传统边界而将“未授予专利的组成部件”这方疆土纳入了自己的版图。面对入侵，社会公共利益遂在权利滥用原则与修理原则的领军下，奋起反抗。之后的历史便不过是围绕着这块争议土地所展开的你争我夺而已。其忽而由专利权人利益所控占，忽而又转而成为社会公共利益的占领区。为平息冲突，立法者与司法者则在其中极尽斡旋调停之能事而试图使二者共享这块土地，尽管他们就边界线的划定提出了各种各样的和解方案，但冲突却仍然不可避免，充其量只是规模稍小而已。而且令人沮丧的是，这条边界线似乎永远不可能划定得清晰无争。由是观之，围绕着辅助侵权制度所展开的一切争执之核心无非是保护专利权人利益多一点，还是维护社会公共利益多一点的问题。简而言之，即二者的平衡问题。这个问题不仅是辅助侵权制度所需面对的，更是专利法乃至整个知识产权法中亘古不变的一个主题。而历史似乎一直以其特有的方式告诉人们：绝对之静态平衡是不存在的，动态之平衡才是真实的历史生活。

      六、美国专利辅助侵权制度上的利益平衡历史对我国的启示

      我国目前尚无专门的专利辅助侵权制度，但在实务中相关案例已在不断涌现。就目前的一些司法判例来看，我国法院是将专利辅助侵权作为教唆、帮助侵权而用共同侵权制度加以处理的。 ^[50]但在相应立法缺位的情况下，司法实践的做法往往缺乏统一性，使得专利辅助侵权案件的处理远未形成成熟的制度。因此，对专利辅助侵权进行立法具有现实紧迫性。他山之石，可以攻玉。我国在法治化的道路上，可以充分发挥后发优势，借鉴他国的历史经验以为我用。而上述美国辅助侵权制度的发展历史无疑可为我国相关立法提供诸多启示和借鉴。

      (一)制度模式的启示———应对专利辅助侵权进行专门立法

      从美国历史上对专利辅助侵权处理的模式来看，最初是运用一般侵权法上的共同侵权理论来加以解决的，但是这一处理模式很快便在后来的判例中被抛弃了，之后美国立法和司法逐渐发展出了一套专门的辅助侵权制度取而代之。由此可见，在专利辅助侵权制度的模式上，美国走过的是一条从共同侵权模式向专门性专利辅助侵权制度模式的转变之路。这种历史的转变可谓是专利辅助侵权特殊性驱使之必然。其实，就辅助侵权的本质而言，其的确是一种共同侵权，但它同时又是一种极为特殊的共同侵权。对专利辅助侵权的判断具有高度的专业性，涉及对专利权人利益和一般社会公共利益的衡量，其中的具体制度问题非常复杂，从而超出了一般共同侵权理论所能处理的范围。正因如此，美国辅助侵权制度便在历史发展中逐渐从共同侵权制度模式中独立出来，形成了一套专门的理论。由此可见，专门性的辅助侵权立法模式应是历史的必然选择，共同侵权模式充其量只是一种历史的过渡形式。在美国之后，欧盟、英国、德国、法国、日本、匈牙利、冰岛、挪威、芬兰、立陶宛、韩国等国家或地区先后在立法中独立设计出专利间接侵权制度， ^[51]将辅助侵权的应对从共同侵权制度中独立出来也证明了这一点。

      就我国而言，无论是学术界还是司法实践界对是否应当设立专利辅助侵权制度的认识都还存在着分歧。认为有必要专门设立该制度的一般认为专利辅助侵权制度所针对的是专利侵权中的特殊情况，而这类特殊情况实际上与共同侵权的情况有着较大的区别，只有独立设计专门的专利辅助侵权制度才能更好地保护专利权人的利益并有助于维护技术市场正常竞争秩序。 ^[52]认为没有必要专门设立该制度的则认为该制度很难准确区分公共利益和个人利益之界限，容易助长法官偏袒专利权人之思想，且国内辅助侵权案件出现得并不足够多，共同侵权法律制度也能在一定程度上较好地应对已有的大部分案件，故无须单独设立该制度；辅助侵权的相关理论在我国也不存在适用的环境和条件。 ^[53]后一观点所阐述的理由应该说是有所偏颇的，案件的多少、制度实施的效果等并不应该成为是否进行立法的理由，美国辅助侵权制度的发展历史表明，制度的设计主要是基于实践的需求，而这种需求则是体现为当出现辅助侵权时是否能找到准确的法律依据以对相关权利人的权利进行认定和保护；制度实施的效果是受到多种因素影响的，能产生良好效果的法律制度的确立需要以该制度已经存在为前提，且任何制度都需要在实践中不断修正和完善。随着专利制度中专利权保护实践的发展，我国现行法中关于共同侵权的聊聊数款之一般性规定根本无法胜任对专利辅助侵权行为的规制。如果不对专利辅助侵权进行专门立法而仍用共同侵权模式来处理的话，则势必导致专利辅助侵权行为无法得到有效的规制，不利于形成成熟的理论和制度。因此，我国必须在专利法中建立专门的专利辅助侵权制度，并在对这一复杂问题进行深入研究的基础上加以详细规定。

      (二)利益平衡的启示———应把握好专利辅助侵权制度保护的度

      就本质而言，专利辅助侵权制度是对专利保护范围的一种扩张，即将专利的保护范围从禁止他人制销完整的专利产品扩张到禁止他人制销作为专利产品主要组成部分的产品。但是，这一扩张不能是无限制的，否则将不当扩张专利垄断权的范围，损害社会公共利益。这就要求把握好专利辅助侵权制度保护的度。这一点从美国专利辅助侵权制度的发展历史中可以得到充分的体现。可以说，一部美国专利辅助侵权制度的历史就是一部对专利辅助侵权制度保护的度的拿捏、衡量的历史。

      由此可见，专利辅助侵权制度的核心问题在于保护的度的把握，如果立法过程中不能很好地解决这一问题，则势必会导致专利权权利边界的扩大，容易形成法外垄断。 ^[54]在我国《专利法》的第三次修改中，国家知识产权局就不将间接侵权制度问题纳入其中所作的解决也正是基于此方面的考虑，认为“在专利法中增加制止专利间接侵权行为的规定，实质上是将对专利权的保护扩大到与专利技术相关，但其本身并未获得专利权的保护的产品。因此，专利间接侵权问题已经落入专利权人利益和公众利益之间十分敏感的灰色区域，有关规则的制定和适用略有不当，就会损害公众自由使用现有技术的权利。” ^[55]因此，要构建、设计专利辅助侵权制度，必须特别重视并恰当解决这一问题。应通过制度的合理设计，使专利辅助侵权制度在为专利权人提供合理保护的同时又不至于逾越合理的限度。

      (三)现实性立法技术的启示———弹性立法

      正如前文所述，专利辅助侵权制度构建的一个核心问题是度的把握，但从美国的相关制度历史来看，这显然是一个高难度的问题。为了寻找这个度的合理界限，美国的法官和立法者可谓绞尽脑汁，而至今尚无定论。百余年的争论使美国的立法者开始意识到这条界线似乎永远不可能划定得清晰无争。于是，他们开始在立法中采取一种更为现实的态度来处理这一问题。体现在立法技术上，便是美国1988年《专利法》所采取的弹性或模糊性的立法技术，即一方面提供一些明确的侵权构成要件，另一方面又授权法官们在一定范围内视个案具体情况判定是否构成辅助侵权。从而通过“刚柔并济”的现实方法来最大程度地为专利辅助侵权的判定提供依据。