一、转售价格维持规制：理论与实证之间的冲突

      按照学理上的定义，所谓转售价格维持（Resale Price Maintenance，又称为控制转售价格、纵向价格限制），指的是上游企业对下游销售的产品价格保留控制权的一种合约安排。由于转售价格维持发生在产业的不同层面，不仅涉及生产商和经销商之间的关系，同时还涉及到生产商之间以及经销商之间的关系，使得转售价格维持所可能引起的竞争效果变得非常复杂。转售价格维持最初被认为违法是因为这一纵向限制方式使得生产商在产品所有权转移之后仍然保留了对产品价格的控制。当时的法院认为，处分权是构成动产所有权的一项基本权利，对于处分权的限制被认为是违反了保护交易自由的公共政策，而一切对于动产处分权的限制都是无效的。（注释1：Dr．Miles Medical Co．v．John D．Park＆Sons Co．，220 U．S．373（1911）．）这一被称为限制处分权的理论（Restraint on alienation）无疑忽略了契约内在的限制本质。并且，对于转售价格维持行为而言，其限制的是定价的机会，而不是转售本身， ^[1]（P278）因此，除了早期案件中还曾以限制处分理论来作为转售价格维持行为当然违法性质的理论基础外，没有基于此理论的司法实践。

      1960年，芝加哥学派学者特尔赛在其所发表的一篇具有开创性的文章中提出，发起转售价格维持行为的是生产商而不是分销商，其目的是克服分销商之间的搭便车现象。 ^[2]（P86－105）这篇文章的发表，使得理论界关注到转售价格维持行为内在的合理性，并促使法院采用合理原则去分析转售价格维持案件。按照这些文献的观点，转售价格维持的合理性至少包含了以下几个方面：首先，转售价格维持可以防止服务和信誉方面的搭便车效应。其次，转售价格维持能够消除上、下游的双重加价效应。转售价格维持可以通过生产商来限制经销商的垄断力量，消除双重加价。最后，转售价格维持可以提供在市场不确定情况下的风险分担机制。Rey和Tirole是这一理论的提出者。 ^[3]他们认为在不存在不确定性时，零售商按生产商生产的边际成本购买中间产品，内化了整个纵向结构（生产商和零售商）的目标，零售商就会做出可以获得纵向一体化利润的那些决策，这些利润最终由生产商通过特许费形式收回，这种情况下，无论施加排他性经营区域还是转售价格维持的约束都不会损害生产商的利益。

      尽管越来越多的理论研究都倾向于说明转售价格维持“可以”具有促进社会福利提高的效果。但是，与理论研究结论相悖的是，大量的实证调查却发现，转售价格维持引发产品价格上升，损害消费者的利益。美国联邦贸易委员会（FTC）曾经对实施转售价格维持的生产商进行过一系列的调查。 ^[4]在调查中，转售价格维持实施的比例和生产商的利润基本上呈正相关的关系，即实施转售价格维持的比例越高，往往利润也越高。日本公正交易委员会对化妆品和一般医药品的转售价格维持行为也进行过实证调查。在该调查中公正交易委员会发现，缩小转售价格维持指定商品的范围后，最初的零售商的价格并没有出现激烈的变化，对消费者的服务也没有下降。并且，由于允许转售价格维持商品范围的缩小，在成为禁止转售价格维持的商品后，这些产品降价的比例增加，价格层面的竞争加剧，和一般商品之间的差别也逐渐减小。

      在认识转售价格维持的竞争效果上，主流理论研究和实证调查存在一定程度的背离。理论上倾向于肯定转售价格维持行为的合理性；而实证研究却发现，现实中的转售价格维持程度上弱化了竞争，损害了消费者的福利。之所以造成这样的困局，部分原因在于，经济学理论研究往往依赖非常严格的前提假设，使得结论仅仅在特定的条件之下成立，不具有普遍性。如果从可能性角度来分析反垄断中的行为形态，几乎所有的行为都具有促进和限制竞争的双重效果，即便被反垄断法严厉禁止的价格卡特尔行为（这也是横向限制竞争协议规制中不断增加豁免内容的原因所在），也是如此。（注释2：有学者认为，尽管美国最高法院曾假定诸如固定价格、市场划分、联合抵制、搭售等限制违反《谢尔曼法》，但目前最高法院在决定运用任何一个反托拉斯准则前都将评估一项限制所具有的潜在的竞争性质。（参见Peter W．Bellas，NCAA v．Boardof Regents：Supreme Court Intercepts Per Se Rule and Rule of Reason，39 University of Miami Law Review，at 544（1996）．））因此，仅仅说明特定条件下的可能性对于需要进行普遍性规制的反垄断而言还不够，还需要从规范意义上来对待转售价格维持行为的竞争效果。这一层面的思考要求反垄断法规范应当能够最大限度地将转售价格维持中的提高效率部分和限制竞争部分加以区分，并只针对限制竞争部分加以禁止。因此，在这一意义上，探求转售价格维持构成违法限制竞争的条件是对其进行规制的前提。这首先需要看到转售价格维持抑制竞争效果产生的原因，进而对这些因素进行进一步的分析，找到最大限度规制转售价格维持负面效果的条件，最终确保反垄断法规范能够有效地实现竞争秩序。按照上述思路，由于转售价格维持行为本身的特殊性，其限制竞争的负面效果应当从纵向和横向两个角度进行分析和解释。

      二、纵向限制的解释：品牌内竞争的弱化

      按照营销理论的观点，生产商和经销商既是利益共同体，也是利益的冲突方。经销商的存在对于生产商来说具有很重要的地位，因为他们是生产商进行产品销售的有效渠道，而产品销售是生产商获得利润的唯一方式。与此同时，经销商通过提供销售服务，在出售生产商的产品中获取利润。因此，二者之间存在利益上的相互依赖性。按照学者的总结，生产商之所以不自己发展销售渠道，而需要经销商，是基于专业分工、规模经济和效率等方面的原因。 ^[5]（P110－112）

      但是，生产商和经销商之间也存在利益上的冲突。生产商和经销商都通过产品的最终销售获得利润，但在总销售量一定时，利润需要在二者之间进行分配，从而产生了利益上的冲突。因此，在产品销售中，单个经销商或生产商的利润最大化决策就未必是整体利润最大化的合理决策。如果生产商有较强的市场控制能力，必然会要求经销商按照整体产品销售利润最大化（生产商利润最大化）的方式来确定产品的零售价格。因为从生产商的角度而言，在特定价格上会使得产品销售数量和利润率有一个最佳组合，并形成此价格下的最大总利润。如果经销商不按照这一价格方式进行销售，要么单品利润上升使得销量下降，要么销量上升单品利润下降，而二者最终都无法实现最佳总利润。因此，生产商需要抑制品牌内的竞争，以使自己获得产品销售的最佳利润。

      尽管芝加哥学派的学者强调转售价格维持对防止经销商搭便车、双重加价等具有积极的效果，可以促进品牌之间的竞争。但是，市场竞争无疑是由品牌之间的竞争和品牌内的竞争共同构成的。在转售价格维持下，品牌内的竞争无疑是因此而被削弱了。而品牌内竞争对于消费者福利的提高同样具有非常重要的意义。按照学理上的界定，品牌内竞争（intrabrand competition）是指企业所生产的同一品牌产品在下游企业之间的竞争。在单一品牌产品中，如果生产商的产品由多个经销商分别销售，那么经销商之间会形成对与这一产品销售上的竞争。在竞争中，经销商会以价格、服务等作为手段，来增加销售量，并进而增加总的销售利润。而品牌间竞争（inter-brand competition）是指同一产业之中数个产品之间的竞争。和品牌内竞争不同，当多个生产商有不同品牌的相似产品时，品牌间竞争就会发生在生产商和经销商层面上。

      部分经济理论认为，品牌内的限制竞争的结果会增强品牌间的竞争。但这一观点的问题在于，它忽略了品牌内竞争与品牌之间竞争的关联性。品牌内的竞争在资源的配置上具有相当的优势。有学者指出，品牌内竞争对于判断纵向限制的竞争性非常重要。品牌内竞争能够反映出上游市场力量在下游市场的表现。品牌内竞争的优点包括： ^[6]（P299－300）1.套利功能。如果消费者的需求集中在某一品牌，套利者就能够在市场上发挥关键性的角色。品牌内竞争套利，就是将产品的买卖在没有受到限制的情况下调剂供给与需求。套利功能能够促使产品的有效率分配。如果受到欢迎的品牌供给短缺，经销商获得产品的价格就会提高；如果产品供给充足，有效率的经销商会使得销售利润接近销售的成本。这一机制能够将产品有效率地分配给消费者。提供最低消费价格的有效率的经销商将得到更多的销售量，而消费者也能够以尽可能低的价格得到产品。2.维持经销效率和创新。品牌内竞争有助于经销商之间进行有效率的配置。有效率的经销商能尽可能地降低销售价格而增加销量，而无效率的经销商则会被淘汰掉。3.降低滥用信息不对称的风险。经销层面的限制会提高经销商的利润以促销特定的品牌，这会增加经销商盘剥消费者信息缺口（consumer information gap）的风险。而品牌内的竞争会降低这一风险，因为更有侵略性的经销商（aggressive dealer）会降低获利，来争夺市场。特别是在实施价格歧视的领域，这一领域中买方通常缺少信息，力量较弱，而获得优惠价格的经销商会扮演套利者的角色，低买高卖，降低滥用信息不对称带来的风险。

      正是因为品牌内的竞争与品牌之间的竞争存在关联性，当品牌内的竞争减弱后，品牌之间的竞争在很大程度上也会被削弱。特别是因为转售价格维持限制了价格竞争，而在对价格竞争非常敏感的行业中，更会使得整体的竞争水平下降。实际上，已经有学者证明，如果没有纵向限制，由于零售成本的差异，生产商无法向所有消费者索取最优的零售价格。而如果转售价格维持是允许的，生产商就能向所有消费者索取统一的最优零售价格，从而提高生产商和经销商的利润。转售价格维持帮助高成本的零售商在市场上生存，并向消费者提供更多的销售，因而提高了社会总的销售成本。这意味着品牌内竞争程度的降低不仅损害了消费者的利益，最终也不利于社会的整体利益。 ^[7]

      三、横向限制的解释：便利共谋

      尽管通常将转售价格维持行为作为一种纵向限制的形式，但是，因为最终结果是造成产品零售价格被固定，或者仅在特定范围内浮动，因此，转售价格维持也可以成为掩盖生产商或者经销商之间卡特尔协议的“遮羞布”。经销商为了避免相互之间的竞争，共同实施横向限制竞争协议，同时为了避免因共谋而受到反垄断法的严厉制裁，转而向生产商施加压力，以生产商的名义来制定转售价格维持协议，最终达到固定价格的目的。

      当产业中的所有企业像一个垄断者一样行动时，它们就能使联合利润最大化。 ^[8]（P52）当然，转售价格维持下的卡特尔的形成和成功实施都和一般卡特尔面临相同的问题。这种内在的一致性决定了任何形态的卡特尔所具有的共同特点和分析思路。而卡特尔通过转售价格维持的方式不仅是对其实质行为的“掩护”，更重要的是，它可能为卡特尔的实现提供更好的便利条件。

      （一）横向共谋成立的一般条件

      卡特尔是竞争者之间的联合。而作为竞争对手之间的联盟，卡特尔天生就具有不稳定性。因此，在行业变化较快的今天，要长期维持共谋非常困难，在绝大多数时候，瓦解卡特尔并不需要法律的直接介入，时间就可以解决一切。不过，尽管如此，卡特尔也并非不能够成功，只是需要从以下几个方面满足其成立的条件：1.协商成本要足够低。一般而言，市场上生产商的数量越少，越有利于卡特尔的形成。因为在一个市场上生产同类产品的企业的数量极少，或者有较多数量的企业，但在规模上少数几家企业占支配性地位这样的市场结构下，企业之间结成和维持卡特尔的交易成本相对较低。2.能够及时发现和惩罚作弊的参与者。例如，卡特尔成员可以暗中增加产量，并通过给予顾客价格折扣的方法以扩大自己的市场销售量，从而谋取更多的利润。卡特尔成员的作弊行为使相关行业的实际产量突破了卡特尔的产量控制限额，卡特尔所确定的价格也会因为产量的上升以及卡特尔成员的秘密削价而难以维持。因此，不具备发现和有效惩罚成员作弊的机制的卡特尔具有更大的脆弱性，无法长期存在。

      （二）转售价格维持形式对共谋的促进

      转售价格维持首先可以将一个经销商之间的横向共谋转变为一个看起来是“纵向”的关系，从而避免受到严惩。而事实上，通过转售价格维持避免横向共谋受到严厉地禁止是有成效的。美国反垄断法的历史表明，过去90年中转售价格固定均被作为违法行为看待，但对于纵向的价格固定行为的刑事指控几乎是不存在的。从1974年到2003年，美国司法部仅对1起纯粹的纵向固定价格行为发起过刑事调查。（注释3：United States．V．Cuisinarts，Inc．（1981））同期，司法部对超过1000起的横向规定价格协议发起了刑事调查。如果转售价格固定被广泛视为与横向固定价格行为同样有害，司法部就会对纵向价格固定行为的实施发起积极得多的罚款、监禁等处罚和调查。美国联邦机构很少发起针对转售价格固定的案件，州政府成为对于转售价格固定行为进行调查的主要发起者，大概每年宣布1起新的转售价格固定的同意裁决。 ^[1]（P284）

      转售价格维持还可以实质性地促进经销商之间的共谋。普通的共谋是完全水平的方式，而转售价格维持下的共谋则引入了一个第三方。这一微小的变化，对于卡特尔组织的成败具有非常大的影响，并在一定程度上构成了转售价格维持行为实施的原因。

      1.协商机制上，生产商可以从供货的角度为经销商提供更多的信息沟通渠道。作为产业链的上、下游，生产商随时都在和经销商打交道，随时就产品的数量、价格等交换信息，借由生产商来传递协商信息，不仅成本更低，而且也更为有效。2.发现和惩罚机制上。转售价格维持通过导致统一的零售价使得销售商的价格削减更容易被发现，从而可以促进销售商卡特尔的稳定。在没有转售价格维持的情况下，零售商要相互监督是否遵守了共谋协议需要比较大的监管成本，背离通谋的行为有时很难被察觉。如果没有生产商的介入，经销商发现有作弊的参与者之后，能够进行的惩罚措施通常只能是降价。但这一方式局限非常明显。会给参与者造成损失。而生产商的介入，却可以很好地解决惩罚问题，因为经销商往往拥有更为有力的惩罚工具：停止供货，即取消作弊者的经销资格。在这种情况下，共谋的参与者不需要承担降价带来的损失，而是通过“绕道”经销商，来实现直接、迅速、有力的惩罚。

      实证的调查结果，也能够对转售价格维持下的经销商横向竞争问题提供有力的支持。日本公正交易委员会在平成3年7月发表《关于重新认识独占禁止法适用除外制度》的报告，成为日本公正交易委员会就转售价格维持除外适用制度决策重要的参考依据。 ^[9]（P74－75）从这一组调查数据可以看出，销售的层级越多的产业，相关企业越是认可转售价格维持和参考价。而通常来说，销售的层及越多的产业，竞争也越是激烈，越是希望通过一定的方式来降低竞争，因此，经由生产商而限制横向竞争的转售价格维持行为能够达到横向价格卡特尔同样的效果。

      四、市场结构：损害形成的前提

      从经验的角度而言，市场的参与者喜欢的肯定不是竞争，而是更多的利润。因此，如果能够弱化相互竞争来获得更多利润，则不会有谁去单纯地为了竞争而竞争。对转售价格维持而言，纵向和横向两个角度都可以产生抑制竞争的效果，并因此损害消费者的利益。但是，转售价格维持构成对整体竞争的损害仍然存在一定的前提条件，对这一前提的满足，是反垄断法介入的必要条件。

      从纵向关系上来看，转售价格维持抑制品牌内竞争，反映的实际上是生产商的控制能力。也就是说，只有当生产商能够占据市场支配地位时，才可能产生通过转售价格维持控制经销商并获更多利润的情况。因此，纵向方面造成竞争损害的前提在于生产商具有市场支配地位，即在市场结构上是必须是有利于抑制竞争效果的实现的。Hovernkamp就认为，满足一些条件时，控制转售价格会构成危害，这些条件包括：（1）转售价格的生产商必须形成对销售市场的垄断；（2）实行转售价格维持的生产商比例较大。 ^[10]

      同样地，简单地说转售价格维持是为共谋服务也不准确。市场结构仍然是一个前提条件。卡特尔成立的条件已经表明，当市场集中度大，卡特尔成员的数量较少，可以降低交易成本和发现作弊的成本。潜在竞争者的外围很小，可以增加卡特尔持续的可能性和利润。从经验的角度而言，如果经销商市场不是寡头市场，则各经销商通常会面临非常激烈的竞争，此时要推动卡特尔，不仅协调的成本非常高，而且背叛的可能性也同样很高，根本无法最终形成将利润保持在竞争水平之上的目的。当然，共谋的脆弱并不意味着不能够成立，以及成立后危害变小。这里要强调的仍然是市场结构前提下的损害可能。如果上游厂商实行转售价格维持，无形中将剥夺下游厂商自由决定价格的权利，就会产生限制销售阶段厂商价格竞争的效果，对市场竞争将有不利影响，在产品差异化程度高或具“寡占”地位的产品为主的市场中尤其如此。

      台湾公平交易委员会曾经在《公平交易法》实施之后的1994年对转售价格维持行为的相关问题进行了问卷调查。（注释4：该调查选取和消费者日常生活有关的行业，按照市场占有率的高低以及营业额的大小，从上、中、下游市场中抽样较为有代表性的厂商作为调查对象，抽样的样本数约为200余家厂商。其中，上游厂商所在行业部分包括：汽车整车、汽车零件、食品饮料、服饰、家电、化妆品、图书文具、家庭清洁用品等；中下游部分包括：百货公司、大型超市、便利店以及传统经销商、零售店等。该调查共发出200份问卷，回收87份，其中85份为有效问卷。） ^[11]（P74）从这些相关行业的调查中可以发现，汽车行业和食品饮料行业中，认为生产商可以限制转售价格的比例高于整个调查的平均值，这两个行业在台湾公平交易法实施后仍然有转售价格维持行为存在，台湾公平交易委员会也多次查处这些行为。而服饰行业尽管远远高于调查的平均值，并且没有一个问卷同意由经销商自由定价，但在公平交易委员会处理的案件中，却没有一个该行业的案件。也就是说，该行业对转售价格维持行为有高度一致的认可，但却并没有实施转售价格维持行为，非常特别。当然，与这一调查结论相对应的是，服装行业由于产业特性，进入门槛相比汽车等行业较低，竞争非常激烈。因此，激烈竞争之下，通过共谋以抑制竞争的愿望无疑会更为迫切，但产业的结构却有无法有效支持转售价格维持的实施。

      从上述理论和实证的调查都可以看到，抑制品牌内竞争会对整个产品竞争造成负面的影响，转售价格维持的确在很多时候能够为生产商带来更高的利润，而特定的市场环境下，这一利润是伴随着更高销售价格实现的。因此从生产商到经销商都希望通过转售价格维持来降低竞争强度，从而确保自己的利益。特别是在生产商占据市场支配地位，或者行业中大多数厂商都采用转售价格维持。而当市场结构条件满足时，生产商和经销商都会倾向于、并能够通过转售价格维持来限制竞争，以实现自身在竞争水平之上的利润。因此，从反垄断法规范意义上来说，以市场结构符合一定条件作为认定转售价格维持违法的前提是具有非常重要的意义的，一方面，可以最大限度地将具有危害性的转售价格维持筛选出来加以规制；另一方面，可以利用市场自身的约束条件，使得转售价格维持的不具有市场结构的条件下更多地发挥促进竞争的效果，使得反垄断法的规范更具有合理性和可预期性。

      实际上，从反垄断法规制方法上来将，对转售价格维持规制强调市场结构前提还有另一个方面的意义。正如前文所分析的，转售价格维持既可以作为纵向限制协议，同时也可以作为横向限制协议来看待。而前者通常适用合理原则，后者则是当然违法原则。如果适用合理原则，则必然产生一个激励，使得经销商通过转售价格维持的方式来掩盖横向共谋，并最终使得同样的行为因为这一方式而受到不同的处理。而现实中往往很难区分转售价格维持行为是横向的还是纵向的。例如，美国反垄断法历史上非常著名的孟山都案（注释5：Monsanto Co．v．Spray－Rite Service Corp．，104 S．Ct．1464（1984）．孟山都公司是美国的生物技术巨头，它生产包括农用除草剂在内的化学产品。原告斯普瑞－莱特从1955年至1972年从事家用化学药品的批发业务，其经营特色是打折销售，先大批量地购买，然后以低价出售。从1957年到1968年，这一家用化学药品的批发商也以折扣方式销售孟山都生产的农用除草剂。1968年10月，孟山都拒绝与斯普瑞－莱特续约，原因是其私自降价。）中，孟山都公司自己认为，其它经销商反对斯普瑞－莱特降价，从生产商方面看，是自然的，也是必然的，经销商的不满与指责，特别是孟山都采取的限制方式，发生于一个正常的商业过程，并不表明它是一个非法的“一致行动”。而且，经销商正是生产商获得信息的一个重要源泉。为建立和保持一个有效的经销系统，生产商与经销商必须经常协调他们的行为。这是确保产品能够较快地为消费者接受与培养消费者对品牌忠诚度的重要因素。毫无道理地阻止生产商根据一部分经销商对竞争对手的定价行为的抱怨的行为，会导致经销市场的无序。案件上诉过程中，美国联邦最高法院也认为，本案与其它终止分销资格有根本的不同：终止行为是一致行动还是独立行为，法院和各方当事人常常难以对此做出泾渭分明的划分。《谢尔曼法》第1条规定要确认行为违法，生产商与其它经销商之间必须存在着“合同、联合或共谋”。无论是生产商还是经销商，其独立的行为都不在禁止之列。一般而言，生产商当然有权选择交易对象，自由地与他人交易，也可以拒绝与他人交易，条件是他是独立自主地做出这样的决定。在经销商抱怨之后终止其他经销商的资格本身不能认定为一致行动，即限制竞争协议。

      正是基于这样的原因，如果严格禁止转售价格维持实际上是将转售价格维持认为是横向限制竞争协议来对待了，其不合理性也由此而产生。因此，结合前文的分析，我们可以认为，由于反垄断法所需要干预的行为是那些对市场竞争整体构成损害的行为，而转售价格维持不管是从横向理解还是纵向理解，要构成损害都有一定的前提条件。因此，可以将市场结构条件作为一个“筛选”机制，只有达到特定的市场结构要求，才严厉禁止转售价格维持，而此时，不需要对行为是横向还是纵向进行区分，统一适用一个标准，能够更有效地进行规制。

      五、结语

      虽然理论上对于转售价格维持的可能合理性有越来越多的分析，但与此同时，实证调查越来越多地发现产品高价格和转售价格维持之间的因果关系。这无疑表明，现实中转售价格维持弱化了市场竞争，对消费者福利有所损害。正是这个原因，曾经允许转售价格维持的很多国家和地区，都逐渐倾向于对其采取更为严格的态度，或者进一步缩小允许的范围。我国《反垄断法》第14条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格……。”这一条文主要借鉴于国外立法，而按照这一条文，对于除最高限价以外的其他形式转售价格维持都被全面禁止。但是，这里存在一个规制转售价格维持的限度的问题。如前文所言，转售价格维持要造成严重的竞争损害，需要一定的市场结构前提，而全面地禁止则忽略了这一前提，使得最终结果有“过度”严厉之嫌，并抑制了转售价格维持中合理性一面地发挥。因此，在反垄断法规范上应当相应地有所改变。