一、确定自己的商业秘密是什么？

权利人要保护商业秘密，必须有的放矢，首先要明确知道自己的商业秘密是什么？不能泛泛而谈，将所有信息都作为商业秘密保护。实践中常见的是，在诉讼中往往不知道自己主张保护的商业秘密是什么？

什么是商业秘密？《反不正当竞争法》规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

笔者认为，企业从商业秘密的含义入手去甄别，哪些信息是需要保护的，哪些信息是无需保护的？哪些信息是需要用商业秘密来保护的，哪些信息是需要用专利等其他方式来保护？其中，以下信息是不能作为商业秘密的信息：

1、公共领域的信息

这类信息，包括所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；已通过公开的报告会、展览等方式公开的信息等。

2、没有采取合理保密措施的信息

没有采取合理措施，这是在商业秘密侵权诉讼中，被告惯用的抗辩观点。而对于这一点，最高院的司法解释也有比较明确的规定，如该信息从其他公开渠道可以获得，即该信息无需付出一定的代价而容易获得。对于商业秘密的保密措施，笔者在下一个问题中会详述。

3、不具有商业价值的信息

不是所有的信息都是商业秘密。企业在运营过程中会产生大量的资料，而这些资料很多是没有商业价值的，如日常的会议记录、人事安排、培训课程、普通的客户名单、公知技术等。企业若将这些信息纳入商业秘密保护范围，势必会浪费人力、财力，而在发生纠纷时，同样得不到法院的支持。

事实上，在产生纠纷时，原告主张的商业秘密绝大多数都是有商业价值的。很简单的道理，如果不能为原告带来经济利益，原告就不会将其视为珍宝，也不会动辄启动诉讼程序。所以，从这个角度来讲，实践中对商业秘密本身是否具有商业价值，很少会发生争议。所以，对此笔者不做重点阐述。

4、用其他方式保护的信息

知识产权的保护方式有很多种，涉及技术信息和经营信息的商业秘密，经常会和专利保护相结合。如企业拥有专利权的信息，则不能再用商业秘密来保护。

商业秘密保护是知识产权保护的方法之一，权利人可以权衡商业秘密保护和专利保护的利弊，决定一项技术信息用哪种方式保护更有利，或者说某一个项目哪些技术是可以用专利保护的，那些技术是可以用商业秘密保护。

二、采取合理的保密措施

所谓合理的保密措施，在侵权诉讼中，是被告常用的抗辩理由，其重点在于：采取了保密措施，且该保密措施与商业秘密的价值等相比是“合理”的。事实上，什么是“合理”的保密措施？从司法实践来看，保密措施要与商业秘密的价值相当，也就是说商业秘密价值越高，保密措施越要严格。实践中法院对“合理”的保密措施认定，相对比较宽松。

笔者认为，对于企业而言，采取保密措施是当务之急。企业不但要采取诸如上述的具体保密措施，更要有规划、有系统的建立商业秘密保护体系。

1、建立健全企业保密制度。

    在企业规章制度、员工手册等正式文件中，加入有关商业秘密保护的条款，具体内容应当包括保密事项、员工义务、保密期限、违约罚则等方面。当然，保密制度对门禁制度、设置保密等级、采取电脑信息加锁等具体的保密措施会作出详细规定。企业的商业秘密保护制度，可以作为侵权诉讼中证明企业采取合理保密措施的有力证据。

2、建立项目责任制度。

企业尤其是高新技术企业或科研类企业涉及的技术研发项目比较多，除日常商业秘密管理之外，还应针对特定的技术项目与从事项目开发的人员（包括委托他人研发），制定项目保密责任制，与相关研发人员及可能的受密者签订保密协议，并责成项目相关负责人对于所研发项目负担尽力保密的义务。

3、注重保密制度的公示，加强员工保密意识。

在商业秘密侵权诉讼中（尤其是员工侵权型案件），被告经常会抗辩企业虽有保密制度，但是从未对员工进行培训，被告根本不知道什么是企业商业秘密。从这点来讲，企业应当有制度（包括保密制度）公示制度，如对员工进行企业规章制度的培训并保留好培训记录等。

事实上，很多员工对法律缺乏了解，不清楚什么是商业秘密，也不清楚侵犯商业秘密会有什么后果。员工在职时可能就会为了将来更好的就业等其他目的，带走企业的商业秘密。所以，企业要向员工灌输保密意识，防患于未然。

4、商业秘密的合同保护。

保密协议可分为队内与员工签订保密协议，和对外与第三方签订保密协议。对内来讲，保密约定多是在劳动合同中出现，现在有些企业也会与员工签订保密协议或者签订竞业禁止协议，这两份协议主要是针对商业秘密保护。对外而言，保密条款体现在企业及与之有交易的第三方签订的合同中。这里对外合同的保密条款不包括技术合同（关于技术合同，笔者会在下面进行详述）。

保密协议是利用合同制度来约束获悉商业秘密的人，企业需要注意两点：（1）制定保密条款（2）重视合同履行过程中资料文件的收集和保管。

5、商业秘密的物理保密措施

如果说前面的四项都是商业秘密的制度屏障，那么这里则需要企业采取具体的物理性保密措施。如对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；在涉密信息的载体上标有保密标志；对于涉密信息采用密码或者代码等；对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求之外。

三、规范涉及商业秘密合同的签订

（一）保密协议

保密协议有两种，一是企业与员工签订的保密合同，许多时候是体现在劳动合同中的保密条款。二是企业与合作伙伴签订的保密合同，约定双方在项目合作过程中的保密义务。关于保密合同，需要注意以下几个方面：

1、保密的对象。企业中接触到商业秘密的人员均可以成为保守商业秘密的对象。

2、保密内容：即签订《保密合同》要保护的商业秘密是什么？企业往往很难明确具体的指出自己的商业秘密时什么，所以《保密合同》对保密内容的约定都比较笼统。对于商业秘密内容的确定，往往是在发生纠纷之后企业有针对性的提出他人侵犯了其什么商业秘密。总而言之，能为企业带来经济利益、并经采取了保密措施的不为公众所知悉的信息，都可以纳入保密合同的范围。

3、保密费。关于保密费，企业遇到的问题比较多。笔者在此简单分析：（1）保密费不是必须支付，因为保密义务本身就是员工对公司的忠实义务；（2）保密费不等于竞业禁止补偿费，企业支付了保密费并主张保密费是竞业禁止补偿，不能成立。

4、保密期限。保密期限法律法规并没有明确规定。而由于商业秘密的保密期限与商业秘密价值和商业秘密保密措施相关，所以保密期限很难有一刀切的规定。所以，实践中保密期限一般是由合同约定。

（二）竞业禁止协议

竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止，又可分为在职竞业禁止和离职后的竞业禁止。在此，笔者以法定竞业禁止和约定竞业禁止为分类来阐述。

1、法定竞业禁止，是依据法律规定，赋予特定的人员承担竞业禁止义务。主要体现在《公司法》第70条规定了国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员的竞业禁止义务；第149条规定了公司董事、高级管理人员的竞业禁止义务。《中外合资经营企业法实施条例》第40条第3项规定了合资企业总经理、副总经理的竞业禁止义务。《合伙企业法》第32条、第71条规定了合伙人的竞业禁止义务。甚至于《刑法》第165条规定，国有公司、企业的董事、经理违反竞业禁止义务要承担相应的刑事责任。

（1）竞业禁止义务是来源于法律规定，非约定义务。

（2）竞业禁止对象是法律规定的特定的对象，如公司的董事、高级管理人员等。

（3）竞业禁止的时间是在职期间。那么离职之后是否负有竞业禁止补偿义务？有法院认为离职后一定期限内仍应负有竞业禁止义务。对于公司高管而言，如果没有竞业禁止约定，在其离职之后是否负有竞业禁止义务？司法实践中，有两种观点，一是认为离职之后，公司高管在一定期限内仍负有竞业禁止义务；一是认为法律法规并未规定公司高管离职后负有竞业禁止义务，如果此时要其承担竞业禁止义务，应签订合同来约束。

（4）竞业禁止的补偿，法律法规并未有明确规定，是否支付补偿金。笔者认为，法定竞业禁止是法律负于特定人员的义务，是法定义务，无须支付补偿金。

2、约定竞业禁止，是依据《劳动合同法》第条的规定，由用人单位和负有保密义务的员工约定竞业禁止义务。（对此，笔者在上期专题讨论中已经做了详细阐述，在此仅作简单介绍。）

（1）竞业禁止义务来源于竞业禁止合同或条款的约定，属于约定义务。

（2）依据《劳动合同法》的规定，约定竞业禁止对象是企业中负有保密义务的人员。 

（3）约定竞业禁止的时间，一般是对员工离职后的约定。竞业禁止的期限为两年。约定超过两年的，超过法律规定的期间属无效约定。那么普通员工在职期间是否负有竞业禁止义务？笔者认为，即便是法律法规没有明确规定员工的竞业禁止义务，在职期间承担竞业禁止是基于员工对企业的忠实义务。

（4）竞业禁止补偿，实践中争议比较多，笔者在此简要阐述几点：（1）竞业禁止补偿与合同效力。有法院认为，用人单位不支付竞业禁止补偿金，竞业禁止合同无效，浙江地区法院持此观点；有法院认为，即便是未约定竞业禁止补偿金，但是合同依然有效。（2）补偿数额。2009年，浙江省高院意见规定，竞业禁止补偿不得低于当地最低生活标准，否则合同无效。

（三）技术合同 

商业秘密纠纷最主要是侵犯商业秘密的侵权纠纷，但同时，涉及商业秘密的合同纠纷尤其是技术合同纠纷是商业秘密纠纷中的重要组成部分。技术合同与知识产权关系非常密切，从一定意义上讲，技术合同就是与知识产权有关的债权债务合同。《合同法》第十八章及《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对技术合同进行了相对详细的规定。关于技术合同，要讲述的内容其实很多，如关于职务技术成果，技术合同案件的管辖，技术合同的报酬、费用，关于技术合同中的保密义务，技术合同的解除等等。这里我们就技术合同的基本问题做简要阐述。

1、技术合同概述 

我国法律体系中的技术合同，主要分为四类：即技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同。在这里，技术合同中的“技术”是指技术合同标的，司法解释称其为“技术成果”，具体有“专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种”等六种技术成果。也就是说技术合同是以上述六种技术成果为标的签订的技术开发合同、技术转让合同等。可见，技术合同的范围较之技术秘密合同的范围要广。

2、技术合同的类型 

（1）技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同，包括委托开发合同和合作开发合同。技术开发合同的签订，要注意几个问题：

①风险责任承担：技术开发合同可能会出现无法克服的障碍，导致技术开发不能达到当事人的预期，此时会出现技术开发失败的风险，需要当事人事先约定。此外，当技术开发合同的标的技术已经被他人公开，致使技术开发合同没有意义，当事人可以解除合同。

②技术开发成果的权属：实践中，技术合同出现纠纷最多的当属权属纠纷。在合同中，当事人应明确约定技术成果归属，避免权属纠纷。

③对于技术合同标的为技术秘密的技术开发合同而言，当事人应约定技术秘密成果的使用权、转让权及利益分配办法。如果未约定或约定不明确，且通过协商仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利、注意，这里的没有技术秘密 “所有权”的规定。权利人对技术秘密的权利体现在使用权和转让权及获取利益的权利上。 

（2）技术转让合同，包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同四类。此外，对于涉及集成电路布图设计、植物新品种的转让和许可使用问题，目前没有法律法规进行规制。鉴于其属于技术成果范畴，可以参照适用《合同法》与最高院司法解释的规定。

 ①技术转让合同的标的必须是现有特定技术，尚待研究开发的技术成果不能作为转让合同的标的，而是属于技术开发合同的范畴。

②后续改进技术成果的约定。当事人可以在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，协商仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。 

③技术秘密的许可使用方式参照专利的许可使用方式，有独占实施许可、排他实施许可和普通实施许可三种。对于专利和专利申请人的转让，笔者在此不再赘述。

（3）技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同。 

（4）技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。注意，技术服务合同的标的可以是公开的技术。

3、技术合同的效力 

关于技术合同的效力，除适用《合同法》第52条关于合同无效的规定和第54条关于合同可撤销可变更之外。同时，需要注意《合同法》第329条的规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”这是法律对于技术合同无效的特别规定。

《司法解释》第10条以列举的方式规定了“非法垄断技术、妨碍技术进步”的六种情况，即限制技术研发和限制使用或不对等交换改进技术、限制技术来源、限制技术实施、搭售、限购和不争义务。但是，在对技术合同进行无效认定时，要仔细区分合同条款，不能简单的将合同作全部无效处理。一般而言，对侵犯他人技术成果的技术合同，一般应当认定合同全部无效。对于非法垄断技术、妨碍技术进步的情形，往往只涉及到部分合同条款无效。 

（四）对外合同中的保密条款

除了上述三种涉及商业秘密的合同之外，对于一些注重商业秘密保护的企业，在一些其他的商务合同如采购合同、委托合同、展览合同等民事合同中，往往也会约定有保密条款。 

笔者认为，涉及商业秘密的合同纠纷几乎全部包括在上述的三种合同类型中，对于企业在商务合同中的商业秘密纠纷比较少见，但是企业的商业秘密保护意识增强是值得赞赏的，在合同中加入商业秘密保护条款可以做到防患于未然。

四、商业秘密与其他知识产权保护方式整合 

（一）商业秘密保护与专利保护的整合

商业秘密保护与专利保护的区别在于：（1）商业秘密已经产生即可取得，专利要经过申请并审查批准（2）专利是以公开技术换取垄断性权利，商业秘密是以保密保持商业价值（3）商业秘密保护范围广，可以涵盖不能受到专利保护的技术信息（4）专利有期限限制，商业秘密若保护得当，则可以无期限的保护（5）商业秘密由于其秘密性，竞争对手一般不易取得；专利因其公开性，会给竞争对手提供侵权便利（6）商业秘密侵权纠纷举证困难，维权难度大；而专利相比较容易。 

对于经营信息而言，因其不具有技术特点，基本不会采取专利来保护。而对于技术信息，可以视情况分别采取商业秘密保护和专利保护。例如，对于容易被反向工程或被独立的创造性活动获取的技术信息，应通过商业秘密保护；对于不容易采取保密措施的技术信息，则适宜采取专利保护；对于生命力很强的技术信息，则适宜采用商业秘密保护；对于不能到达专利标准的技术信息可采取商业秘密保护；对于系统的技术秘密，则可以同时通过专利和商业秘密进行保护，对必要技术秘密采取商业秘密保护，对此外技术秘密采取专利保护等。

（二）商业秘密保护与著作权保护的整合 

 商业秘密与著作权的不同之处在于：（1）商业秘密保护的是信息，著作权保护的作品（2）著作权保护的作品的表达，商业秘密保护的是表达背后的思想（如技术资料中的观点内容）（3）两者保护期限不同。

 著作权的保护主要体现在对计算机软件保护、技术图纸和实验数据等可以以有形载体再现的技术信息的保护。 

 总而言之，专利和著作权对于商业秘密的保护，在开始保护阶段，可以与商业秘密保护并行。专利保护和著作权保护最重要的特点就是可以作为商业秘密保护的补充措施。举例来讲，假设企业研制了一种新产品。通过技术人员和法律专家分析，其中某一创新点在产品投放市场后易于被“反向工程”解密，而其他都是不易被产品所反映的工艺程序、结构等信息，那么企业完全可以针对那一项创新点去申请专利的保护，而对后者适用商业秘密的保护；同时对于产品开发阶段以图纸、配方、实验报告等有形的载体表现出来的无形技术知识，又可以对这些图纸、文件等加以著作权法的保护。进一步，一旦这项含有商业秘密的产品享有盛誉占领了市场，商业秘密在某些情况下又可借助商标法的保护，其他人即使利用了同样的方法或配方制成了同样的产品，由于不能使用该畅销商品的注册商标，也就不能挤占该畅销产品的市场从而获利。

五、妥善处理商业秘密泄密事件 

（一）商业秘密纠纷和解

  在泄密结果已经发生的情况下，为避免商业秘密泄密范围的扩大、造成进一步的损失，和解是可以优先考虑的方案。在制定和解方案时，要充分考虑侵权方的资产、信誉和同意支付的赔偿金数额等情况，分析和解成功的可能性，制定最佳和解方案，同时充分收集和准备证据，做好采取进一步措施的准备。 

    （二）转化商业秘密保护形式

  针对泄密的程度和状况，可考虑采用申请专利或版权登记等方式对已经受到威胁的商业秘密加以保护。 

    （三）商业秘密司法救济

    司法救济基本上是最后采取的手段，包括向工商行政管理机关举报寻求行政保护、向法院起诉寻求民事保护、向公安机关报案寻求刑事保护等，法律依据主要有《反不正当竞争法》、《刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。