赵丽娜律师谈企业劳动争议案件法律问题系列之
事实劳动关系的判定
法律顾问网.涉外总宣传部根据一段时期以来企业客户咨询劳动争议案件问题情况，采访了本网首席律师赵丽娜。
宣：很多企业的人力资源部经理和总监都谈到过劳动合同法中企业不与劳动者签订劳动合同双倍赔偿的条款是否合理问题。赵律师您能从法律专家的角度谈一下您的看法吗？
赵律师：
你提到的这个问题，最近我代理的一个企业劳动争议仲裁案件就与这个条款有关系。
宣：那太好了，您能抽时间聊聊这个案子吗，也能让更多用人单位或者劳动者在读到我们网站文章时能够获益。
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下面是本站宣传部根据与赵丽娜律师微信语音的文字，以飨读者。
《员工要求企业双倍赔偿或经济补偿的前提条件是双方构成劳动关系》---赵丽娜律师
一、 案例
有一家北京企业，在全国同行业排名在前十。我是这家企业的河北区法律顾问，前不久河北某县劳动人事争议仲裁委员会发出出庭通知书，原来该县有一个90年生人的申请人一纸仲裁申请书把我的顾问单位告上仲裁委。申请的请求是由单位承担没有签订劳动合同的双倍工资，另外还要单位承担经济补偿金以及欠付的半个月工资。申请书中所阐述的事实和理由是，双方约定被申请人也就是我的顾问单位为申请人提供住宿并缴纳社会保险，约定每月的工资数额为5000多元，申请人作为驻场人员在被申请人处工作，因经常加班，且欠付工资，经催要未果，便向仲裁委申请仲裁，要求仲裁委裁定被申请人支付双倍工资差额3万9千余元，经济补偿金3000余元，欠付工资2000余元共计4万多元。
我的顾问单位法定代表人毕业于清华大学，现在任清华大学兼职教授，他收到该县仲裁委员会寄来的快递后，做了批示：妥善处理。
经过阅卷庭审了解案情，我发现事实上可能是单位部门经理个人因为工作量大雇佣申请人为他完成份内的一部分工作，并为申请人支付一定的报酬，我为什么说可能，因为根据劳动法相关法律法规的规定，申请人应该提供基本的劳动关系成立的证据，但是直到开庭，至少从专业律师的视角看，申请人并没有提供在申请书中所称的事实相符的任何证据，只提供了若干对不同人的录音、qq聊天记录、手机短信，这些证据均未做公证，且无法证明被录音人的身份及与企业有任何关系，其中有一个手机短信的名字是被申请人单位在该县某项目经理跟他的短信记录。从内容推测可能是人手不够临时从当地找的人，但是申请人本人的学历、资格明显都达不到我顾问单位任职录用的条件，但申请人提出缴纳社会保险的要求，实际上这个项目经理个人出资把钱交给一家人事代理公司为其缴纳社会保险。这点公司是不知道的。申请人是当地人，就住在当地，公司也没有为她提供过住宿的地方，甲方为她计考勤【从她提供给仲裁委的证据看】。
二、问题的提出：用人单位不与劳动者签订劳动合同是否一定双倍工资？
这个案子，我的代理意见非常明确：不签订劳动合同必须双倍工资的规定适用的前提是双方之间存在事实劳动关系，而判断是否存在劳动关系要从几个方面考量：纳社会保险的情况、工资发放情况、考勤、工作证、打卡记录等等综合考虑。可是本案中，首先，所谓的“工资”是某个人通过个人账户通过银行转账的方式打给申请人的，该个人也不是被申请人公司的员工；其次，社会保险缴纳应该是人事代理公司在为被申请人缴纳；第三，申请人实际上也没有在公司处工作，不受单位的规章制度的约束及管理。劳动关系硬具备四大要件：第一，用人单位符合法律规定的主体要件；第二，劳动者符合法律规定的主体要件；第三，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；第四，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
以比较客观的角度来看，很难认定被申请人与申请人之间构成事实劳动关系。那么，就没有双倍赔偿的事实基础。
三、相应的法律法规及规定；
1、劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知
劳社部发〔2005〕12号
各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)：
近一个时期，一些地方反映部分用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护，对劳动关系的和谐稳定带来不利影响。为规范用人单位用工行为，保护劳动者合法权益，促进社会稳定，现就用人单位与劳动者确立劳动关系的有关事项通知如下：
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
(四)考勤记录；
(五)其他劳动者的证言等。
其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
三、用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。
用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。
五、劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
二○○五年五月二十五日
2、邹碧华：《事实劳动关系的司法认定》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《中国民事审判前沿》2005年第2集，法律出版社2005年版，第291页。
最高人民法院民一庭认为：事实劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。
附：问题的提出
劳动关系之判断，有形式和实质两种基本依据。依形式之判断，劳动者与用人单位之间所签订的书面劳动合同，可为判断劳动关系成立与否的基本依据。《劳动法》第16条第1款规定，劳动合同是劳动者与用人单值确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。因而，依书面劳动合同之对劳动关系所作出的判断，鲜有异议。实践中，争议较多的领域在于依实质进行之判断。亦即，虽然我国《劳动法》规定，建立劳动关系应当订立劳动合同，1、劳动合同应当以书面形式订立。2、但现实生活中，由于种种原因，劳动者与用人单位之间不签订书面劳动合同而发生劳动关系的情形还大量存在。此种情形下，事实劳动关系的发生即成为可能。虽然事实劳动关系不符合《劳动法》所规定的基本形式：
①《劳动法》第16条第2款规定。
②《劳动法》第19条第1款规定。
但我国《劳动法》仍将之纳入调整范围。最高人民法院《劳动争议解释》第1条第(2)项明确规定，“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷”，属于《劳动法》第2条规定的劳动争议。该项规定，实际上就是关于事实劳动关系的规定。劳动关系既有约定性，亦有法定性或强制性。多项权利义务之内容可不由双方约定就可以依据有关《劳动法》规范予以明确和确定。
提供劳动与接受劳动之间的关系一旦被认定为事实劳动关系，即产生与一般劳动关系相同的法律后果，双方之间即成为劳动者与用人单位之间的劳动关系。此一认定对双方之间的权利义务的性质和内容影响非常大。因此，事实劳动关系的认定成为劳动争议案件审理中各方当事人争议较大的一个问题。
同时，由于缺乏相关法律规范，这一问题亦为审判实践中的一个疑难问题。最高人民法院民一庭的意见涉及事实劳动关系的认定问题。事实劳动关系的认定，一直是审判实践中的一个疑难问题，易生歧义。意见以劳动关系的基本特征为重点，提出劳动关系应当具备与劳动的直接关联性、与生产资料的结合性、从属性及职业性特征，尤其是在从属性特征中，提出了人格上的以属性与经济上的从属性，并在此基础上进一步提出，认定劳动关系必须采取综合认定的方法并应当摒弃仅依某一个特征来认定的方法，从而避免将劳动关系与劳务关系、承揽关系等混淆。事实劳动关系认定问题的解决，对劳动争议案件的准确处理具有非常重要的意义。
四、给广大企业人力资源负责人及劳动者的提示：
给企业方的提示：
很多企业，比如说我的顾问单位，乃至部门经理都觉得很冤，但是两个主体觉得冤枉的理由不一样。前者，因为跟申请人之间无任何关系和瓜葛，却被莫名其妙的告上法庭；后者，是因为当初跟申请人讲的好好的，你达不到单位入职条件，学历资质都不够，作为驻场人员，“工资”由我来发，缴纳社会保险的钱由我来出，项目款不能及时到位，我稍微晚付一次报酬就撂挑子走人，钱款一到位我马上先给你半月工资，总共差2000多，你一下告我们公司赔你四万多，这要真判公司赔你，公司肯定起诉、上诉、再审，但是如果最后还是输了，公司出的钱还是我出，我真是后悔当初为什么要选你做驻场？真是恩将仇报。
其实呢，不管是项目负责人还是企业，对这种可能的人事劳动争议隐患一定要有充分的认识，
1有劳动合同法的意识，除了外部经营需要的各类合同，跟企业内部用工或雇佣的人员一定要及时签订合同，明确双方之间权利义务关系；很多时候并不是说签了合同就是劳动关系，也有时候不签劳动合同构成劳动关系的，根据法律法规的确是要付双倍工资差额赔偿责任的。
2、类似企业，一定要跟项目负责人有比较严密的规章构架，把控好公司的用人机制、财务管理、社会保险缴纳渠道，出现争议好维权。记住：劳动者的权益需要维护，企业的权益也是需要维护的。而这种权益的维护，来自平时证据意识的树立。所有的工资发放、名册、考勤、工作证、公章管理等都要有非常严格的流程和制度，一旦遭到劳动者仲裁或起诉，有庞大的证据系统支撑的企业，会另仲裁庭跟法院刮目相看的，我的这个顾问企业应该说在这方面做得非常好，而且当面对仲裁和诉讼的时候，企业的领导、最高负责人的第一反应不是如何逃避责任、推诿指责埋怨，而是要人力资源或者下面的项目负责人们查明事实、妥善处理，这样的企业胜诉胜地让申请的员工心服口服，败诉也能败得虽败犹荣-----因为彰显了企业家的胸怀和情怀。
。现在的实际情况是，有很多创收能力非常强的企业，几乎不跟自己的员工签订任何书面合同，一旦发生纠纷，有极大的风险面临双倍工资产额赔偿的风险，现在越来越多的员工拥有了法律意识，注意保存平时在单位工作的证据，比如工作证、工作卡、工作服、徽章、其它很多能证明自己在企业工作的证据，企业在这种情形下是要面对败诉赔偿的事实的。
给员工的提示：1、要有自我保护的法律意识，建立劳动关系后就要签订劳动合同，并要求公司缴纳社会保险；2、出现劳动纠纷，尽量与企业协商解决，避免陷入旷日持久的仲裁和诉讼中；3、一旦仲裁或诉讼，尽量请劳动争议专业化程度高的律师咨询或代理，能调解和解解决问题是不错的选择。
现代化的劳动法律关系的创立，是需要知法懂法守法的个人和企业共同推动。当然这里面离不开专业律师的努力。作为诸家法律顾问单位的律师，我呼吁所有的企业都建立法律顾问机制，聘请有法律顾问经验及劳动人事诉讼非诉讼经验的律师做单位的长年法律顾问，化各种风险于无形，提前消化各种法律隐患。
注：所有未决案件，均不披露法律文书及委托人名称。
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