作者：袁斌 温莉
| 北京大成(宁波)律师事务所
FOB下国内工厂不及时索要提单时货代将提单交给国外订舱委托人可能面临巨额索赔。
FOB货物出运后国内工厂即托运人迟迟不索要提单，货代进而将正本提单交付给国外订舱委托人即收货人，这种操作绍兴货、金华（义乌）货发生比较多。如果之后工厂因无法收悉货款而向货代提出诉讼，货代是否要承担责任或者承担多大的赔偿责任？最近宁波海事法院在一起案件中判决货代承担未收悉货款70%的赔偿责任，二审法院维持了该判决。
鉴于我国出口贸易80%是FOB贸易，此类问题具有普遍性，为此，大成海事律师团队结合经办案件并对各个海事法院的判决进行分析，以供货代公司风控借鉴。
FOB贸易合同下货运代理企业的交单义务，《最高人民法院关于审理海上货运代理纠纷案件若干问题的规定》第八条规定如下：
货运代理企业接受契约托运人的委托办理订舱事务，同时接受实际托运人的委托向承运人交付货物，实际托运人请求货运代理企业交付其取得的提单、海运单或者其他运输单证的，人民法院应予支持；契约托与人是指本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；实际托运人是指本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。
对于该条款的理解与实践中的适用各海事法院意见不一，本文综合归纳了宁波海事法院、浙江省高级人民法院、上海海事法院、上海市高级人民法院以及最高人民法院关于FOB贸易合同下货代交单义务和责任的判决要点。
一、判决要点（争议焦点）：货代既接受契约托运人（收货人）订舱又接受实际托运人（发货人）的委托而向承运人交付货物的事实是否可以认定货代与发货人成立货运代理合同关系
典型案例1（对货代不利）：裕升国际货运代理（上海）有限公司宁波分公司与浙江奋飞橡塑制品有限公司海上、通海水域货运代理合同纠纷申请再审案（案号：最高人民法院（2015）民申字第826号，裁判日期2015年4月30日）
判决结果：裕升公司作为代理未向实际托运人奋飞公司交付提单，应当对奋飞因失去对涉案货物的控制而无法收回货款损失承担全部责任。
裁判理由：货运代理人在接受买方委托订舱并同时接受卖方委托向承运人交付货物的情况下，货运代理人有义务履行买方委托的货运代理事项，并将从承运人处取得的单证交付给卖方，这是作为代理人应尽的义务，也是提单系代表货物所有权单证的性质所决定，除非卖方在委托时约定或事后同意裕升公司可以将提单交付其他人。裕升公司未征得奋飞公司同意即擅自将涉案正本提单交付给马蒂公司，构成违约，其行为致使奋飞公司遭受损失。奋飞公司因失去对涉案货物的控制而无法收回货款的损失，裕升公司应承担相应的损害赔偿责任。
典型案例2(对货代有利)：锦程国际物流服务有限公司宁波分公司、华裕电器集团有限公司与锦程国际物流服务有限公司宁波分公司、华裕电器集团有限公司海上、通海水域货运代理合同纠纷申请再审案（案号：最高人民法院（2015）民提字第19号，裁判日期2015年5月26日）
裁判结果：判决撤销宁波海事法院、浙江省高级人民的一、二审判决，驳回原告华裕公司的全部诉讼请求。
裁判理由：《货代规定》第八条适用于货运代理企业既接受契约托运人的委托订舱，又接受实际托运人的委托向承运人交付货物的情形。根据已经查明的事实，华裕公司是涉案运输的实际托运人，但其在涉案运输中委托佰度公司直接向承运人交付货物，现有证据不能证明华裕公司曾委托锦程公司代为向承运人交付货物，也不能证明明华裕公司曾支付相关费用给锦程公司，因此双方不存在货运代理合同关系，不存在适用《货代规定》第八条的情形，故锦程公司将提单交给委托其订舱的Homestar，并无不当。
二、判决要点（争议焦点）：货代交付提单是否以实际托运人（发货人）主动要求为前提
典型案例3（对货代有利）：大华公司与丹马士公司海上货运代理合同纠纷二审案（上海市高级人民法院案号：（2012）沪高民四(海)终字第159号，裁判日期2013年1月28日）
判决结果：维持一审判决，驳回实际托运人大华公司对货运代理企业丹马士公司的全部诉讼请求
裁判理由：大华公司作为实际托运人，完全可采用适当的方式直接向承运人表明要求签发提单的意思表示，或通过向丹马士公司提出索要提单的要求来明确意思表示，抑或通过向法院申请海事强制令的方式，来主动行使单证签发请求权并明示索要提单。因此，大华公司明确表达其意思表示并无客观障碍。大华公司虽主张其曾在向丹马士公司交付涉案货物前、或交付货物当时、或交付货物之后的合理期限内明确要求丹马士公司交付提单，但亦未能提供证据加以有效证明。丹马士公司在接收大华公司交付其每票货物后，按照KISA公司的指示，签发并实际向大华公司交付相应的货运代理人货物收据，而大华公司在支付每票货运代理费用后，亦要求丹马士公司向其寄送正本货运代理人货物收据。根据大华公司在2012年6月5日原审庭审中陈述，大华公司未向丹马士公司要求承运人签发海运提单，也未对丹马士公司交付的货运代理人货物收据提出异议。据此，丹马士公司并未违反大华公司所诉称的实际托运人请求货运代理企业交付其取得的提单、海运单或者其他运输单证的法律规定。丹马士公司作为大华公司的货运代理人，完成了大华公司所委托的货运代理业务，并向其交付了货运代理人货物收据，其在履行整个涉案货运代理业务过程中并无不当。
典型案例4（对货代有利）：上海平帆货运代理有限公司与浙江绍兴太阳制衣有限公司合同纠纷一案二审（上海市高级人民法院（2013）沪高民四(海)终字第143号，裁判日期2014年3月5日）
判决结果：维持一审判决，驳回托运人绍兴太阳制衣有限公司的全部诉求
裁判理由：有证据表明绍兴太阳于2013年7月26日起诉前，曾经明确要求平帆货代交付正本提单。有鉴于绍兴太阳未有效证明其事先曾积极主张要求平帆货代签发提单依法应承担举证不能的不利法律后果。
整体来说，在发货人不主动索要提单的情况下货代将提单交给国外收货人，上海海事法院倾向于保护货代的利益。与此不同的是，宁波海事法院部分法官认为货代应主动交付提单，而不是发货人索要提单；在提单交付给收货人前，货代应对发货人尽到提醒和告知义务。
三、判决要点（争议焦点）：货代向契约托运人（收货人）交付提单是否以征得实际托运人（发货人）同意或明确不要提单为前提
前述裕升国际货运代理（上海）有限公司宁波分公司与浙江奋飞橡塑制品有限公司一案中，宁波海事法院一审、浙江省高级人民法院二审均支持奋飞公司的全部诉请，法院认为尽管之前业务中裕升公司将提单交给收货人时发货人奋飞公司并无不反对，但诉争的此票业务中奋飞公司在邮件中要求不要请提单寄给收货人的情况下，裕升公司将提单寄给收货人前应征得发货人奋飞公司的同意。
典型案例5（对货代不利）：浙江力征汽摩部件有限公司与深圳市优通国际物流有限公司海上、通海水域货运代理合同纠纷案（浙江省高级人民法院，案号（2014）浙海终字第107号，裁判日期 2014年10月22日）
裁判结果：优通公司应对力征公司货款损失承担全部责任。
裁判理由：优通公司作为货运代理企业接受委托人力征公司的委托处理货物报关、缮制单证、陆路运输等货运代理事务，并收取包括报关费、拖卡费、单证费等在内的共计人民币2383.59元代理费，根据《货代规定》第一条的规定，优通公司与力征公司形成海上货运委托代理合同关系。优通公司虽主张其系受香港收货人的委托代为订舱，但该行为不影响其根据前述委托事项与力征公司之间形成海上货运代理合同关系，涉案货物之所以脱离力征公司的掌控，根本原因在于优通公司将涉案船东单交付国外买方，致使货物在未付清款项的情况下被提走，根据《货代规定》第八条，优通公司本应将涉案船东单交付力征公司，但其不当履行代理职责，造成力征公司货款收回不能，该损失理应由优通公司负责赔偿。优通公司并无证据证明其已得到力征公司许可的情况下，将正本提单交付国外买方，应当承担相应的赔偿责任。
四、判决要点（争议焦点）：若货代交付提单错误，要承担多少比例的责任？
前述锦程国际物流服务有限公司宁波分公司、华裕电器集团有限公司与锦程国际物流服务有限公司宁波分公司、华裕电器集团有限公司海上、通海水域货运代理合同纠纷，一审宁波海事法院、二审浙江省高级人民法院均判定作为代理的锦程公司和作为货主的华裕电器对损失各承担50%的赔偿责任。（但之后最高院改判货代不承担责任）
裁判理由：货运代理企业应将其取得的提单交付给实际托运人。如果实际托运人怠于向货运代理企业请求交付单证，货运代理企业应履行报告义务，及时询问实际托运人如何处理单证，取得实际托运人的书面确认。本案中锦程公司作为货运代理人，至少应当通过佰度公司了解本案的实际托运人是谁。但锦程公司未尽到谨慎确认货物的实际托运人的注意义务，以明确交付提单的对象。锦程公司在涉案货物出运后即将涉案提单交付给了国外买方Homestar，造成了华裕公司的货款损失，应当向华裕公司承担相应的赔偿责任。从另一方面看，本案中锦程公司仅是代理Homestar订舱。华裕公司自行委托佰度公司进行内陆运输和报关，未将其系国内卖方即实际托运人的情况及时告知锦程公司，且华裕公司事后也未及时向锦程公司要求交付提单，对导致锦程公司错误交付提单亦负有相应的民事责任。因此，双方对于锦程公司错误交付提单致使华裕公司货款损失均负有责任，应各半承担货款损失。
典型案例6（对货代不利）：原告浙江盛发纺织印染有限公司与被告绍兴中井国际货运代理有限公司纠纷案（一审宁波海事法院案号（2014）甬海法商初字第313号，判决日期2015年6月2日），
判决结果：被告货运代理企业对原告货款损失承担70%比例赔偿责任
裁判理由：原告委托被告将涉案货物交给承运人、以原告名义报关，并向被告支付了拖车、报关等费用，应认定为海上货物运输的实际托运人；被告接受国外买方的委托为涉案货物订舱，同时接受原告委托办理涉案货物的报关、内陆运输等海上货运代理事项，符合FOB贸易术语下货运代理人的操作惯例，应认定为海上货物运输的代理人，故原、被告间的海上货运代理合同关系依法成立并生效。根据《货代规定》第八条的规定，原告作为实际托运人有权要求被告交付涉案正本提单；但原告漠视己方权利，未能及时向被告索要涉案正本提单，对自身所遭受的损失有一定过错，本院确定其过错比例为30%。被告作为海上货运代理人，应知悉FOB贸易术语下正本提单应交给实际托运人，并应提醒原告其有权取得正本提单，但被告却将涉案正本提单交付他人，对原告丧失货物控制权存在明显过错，应对原告因未取得正本提单而遭受的损失承担70%的责任。
（注：宁波海事法院同时期的浙江盛发纺织印染有限公司诉宁波XX物流有限公司案结果与本案一致）
五、大成律师的观点和建议：
1.并非所有货运代理企业均负有向国内发货人交付提单义务，规定明确仅在货运代理企业既作为契约托运人的订舱主体，同时又作为接受实际托运人（发货人）委托向承运人交付货物主体，才需向与其成立海上货运代理合同法律关系的发货人主体交付提单；
2. 上海海事法院认为货代交单义务履行并非主动交单，而系根据实际托 运人的要求交单，如实际托运人未主动要求，则货代无需承担交单义务；宁波海事法院以往判决都是一刀切的认定向实际托运人交单系货代的强制义务，但最近的判决有所松动，倾向于根据各方过错来判决责任，认为即使货主不索要提单货代仍要尽到提醒告知义务，但货主也要对其在合理期间内怠于行使权利承担一定后果。
3.为最大程度规避FOB下交单错误风险，我们建议货运代理企业谨慎操作
A. 正确识别国内发货人是否符合《货代规定》第八条下的“实际托运人”（主要看货物是否由工厂实际交付给货代以及货代向其收取的相关费用的性质），如果是，应当将提单交付给发货人；
B. 提单签发或从承运人处领取后，应主动联系发货人，明确提单交付给谁；如需交付收货人或其他第三方主体，或者明确放弃提单，应由发货人书面确认，即其不要单的意思表示要明确；
C. 查明实际托运人身份如确有困难，正本提单应交付与其具有海上货运代理合同法律关系的委托人但要获取其保函，且相关的往来凭证、采购和发票信息不出现国内发货人等第三方主体；
D. 如作电放或其他不需要签发提单情形，则需由实际托运人书面确认不签发提单；
E. 鉴于提单物权凭证的重要性，该类案件中法院将严格使用交易惯例，因此即使之前的出运中发货人不要求提单，不代表之后的贸易中发货人默示同意这么做，特别是当发货人发出“没有指示提单不放给收货人的”警告时。
F、该类案件QQ或邮箱等书面证据非常重要，货代要注意收集发货人提单权利放弃方面的证据，也要避免自己留下任何承诺或者确认。
G、鉴于法院判决观点的不统一，大部分判决对货代企业很不利，各货代企业最好以协会名义与海事法院进行沟通，以期在交单的操作规范和责任承担达成一定共识。
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