新年伊始，新型冠状病毒疫情将人们的生活拉入了非常时期。这场疫情对经济和民生带来的短期、中期和长期影响虽未可知，但以积极的心态、理性的思维和科学的方式参与疫情的防控，是每一社会公民的应尽义务。笔者长期从事与企业“走出去”相关的法律业务，这几天陆续收到了一些“走出去”企业提出的与本次疫情相关的法律问题，特做整理，供有需要的朋友参考。

01

能否主张疫情构成不可抗力？
此问题在网上的其他文章中已有诸多分析，此处简要总结。

是否构成不可抗力主要取决于合同的规定，有些合同会明确规定“流行病”属于不可抗力，即使没有明确规定，如果合同关于不可抗力规定了不能避免、不能预见、不能克服的一般标准，仍可主张疫情构成不可抗力，因为新型冠状病毒属于首次发现的新型病毒，不能预见，对于病毒无特效药，其防控必须依赖于由政府主导的大规模隔离，因此不能避免和克服。

如果合同缺乏不可抗力条款，则要看合同所适用的准据法(governing law)，比如中国《合同法》第117条明确规定了当事人因不可抗力不能履行合同的可以免责；普通法（如英国法）不存在不可抗力的概念，主要依赖于当事人在合同中的约定，尽管普通法有“合同受阻” (frustration of contract)的概念，但构成合同受阻的门槛非常高，且合同受阻将直接导致合同终止。

此外，如果当事人均属于《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“《公约》”）缔约国的居民，除非合同明确排除《公约》的适用，否则合同应依据《公约》进行解释，《公约》第79条也规定了当事人对由于某种非他所能控制的障碍造成的不履行义务不负责任。因此，如果合同没有规定不可抗力条款，企业可视情形依据合同准据法或《公约》主张疫情构成不可抗力。

02

因疫情主张免责应采取哪些步骤？
需根据项目情况和商务合同具体分析。通常的步骤主要包括：

（1）发出不可抗力通知，企业应在知道或应当知道不可抗力对履约造成影响后及时向买方发出书面通知，告知不可抗力的发生；
（2）发出索赔通知，企业应在发生索赔事件后及时向买方提出索赔，索赔通知的内容主要包括疫情的发生、对履约的影响、合同依据、主要的索赔要求（如延长交货进度）；
（3）鉴于疫情的持续性，定期向买方更新疫情对履约的影响以及索赔要求，并在疫情造成的影响结束后向买方提出最终的索赔。

在开展索赔时，应注意：索赔的时效性，即在合同规定的时间内发出相关通知、提交相关资料；通知的送达方式应符合合同的规定；提交的证据应具有证明力，比如世界卫生组织和政府部门的公告、主流媒体的报道、航空公司/船运公司停航的公告等，对于中文证据材料，可通过涉外公证或商事认证（中国贸促会现已推出相关商事认证服务，见http://rzzx.ccpit.org/news-ssyw?id=160）的方式予以转换，同时证据应证明疫情和合同履行受阻之间的因果关系。

03

买卖双方是否可因疫情终止合同？
需根据项目情况和商务合同具体分析。

在有些货物或服务贸易合同中会有“拖长的不可抗力” (prolonged force majeure)条款，即在不可抗力对合同履行的连续或累计影响超过一定期限的情形下，任何一方有权终止合同，且不构成任何一方违约，合同终止后，买方应向卖方支付其已完成工作对应的合同款项。

如合同中缺乏此类条款，则企业应谨慎终止合同，否则可能构成违约，对于疫情长期影响履约情形下的合同终止权利，建议具体咨询合同所适用的准据法法域地的律师。

如决定终止合同，则建议与买方积极、坦诚沟通（考虑到卖方对延期交付不承担责任、买方坚持要求继续履行合同可能带来“双输”，买方可从其他渠道采购货物减损等），避免因单方终止合同遭致买方的索赔，包括履约保函被对方索偿。同理，除非合同明确允许，买方通常亦不得因疫情对合同履行的影响终止合同。

04

在继续履行合同的情形下如何减损？
对于设备贸易项目，如卖方在境外设有工厂，可视情形与买方协商对已签署的合同进行变更，将合同主体变更为境外工厂。如有必要可与买方协商对原有合同条件进行变更，包括交货期等，这样可以尽量降低中国工厂原材料采购、设备制造、物流运输、出口清关对合同履行的影响。

对于工程承包项目，可以预见，在目前疫情发展的态势下，短期内组织大量劳力赴境外工作具有相当的难度，尤其是越来越多的国家对中国公民采取临时的限制甚至禁止入境的措施、以及航空公司停止往来航线，企业可考虑与中国境内分包商协商终止分包合同，并将土建等工作转由在当地分包，或在法律允许的范围内由中国分包商将当地工作分包给当地公司，降低对工程进度的影响。

05

货物在目的港交付的额外法律风险？
在世界卫生组织认定新型冠状病毒疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”后，越来越多的国家对中国船舶或曾经挂靠中国港口的船舶实施严格的防控措施，比如马来西亚卫生部宣布“所有来自中国的船舶都将被隔离，直到马来西亚卫生部官员对船舶进行检查为止，如果检查发现所有船员和乘客都健康，并且船舶卫生文件仍然有效，则允许船员和乘客下船和进行卸货活动”。

可以预见，随着疫情在全球范围内愈演愈烈，类似措施可能成为常态，甚至不排除部分国家采取限制中国货物入境的措施，这可能导致货物在目的港滞留、被拒收、退运甚至销毁的风险。企业在货物发运前，应充分评估此类风险。

根据商事合同惯例，一方因不可抗力发生的额外费用由发生的一方自行承担，如果在货物贸易中卖方负责运输，目的港对货物采取额外的检疫措施，则卖方难以主张由此发生的滞期费由买方予以补偿。因此，企业应尽量使用FOB等由买方负责运输的贸易术语；此外，如果此类检疫措施通过政府命令的方式作出，且合同存在“法律变更”条款，企业可考虑主张构成合同签署日后发生的法律变更要求买方补偿卖方因此发生的额外费用。

除非买方所在国政府禁止来自中国的货物入境，买方因此援引不可抗力对其未能接收货物予以免责，否则买方无权在目的港拒收货物，但是如果货物长期在目的港滞留，存在两个风险：一是产生大量滞港费，卖方不得不采取退运的措施，二是根据某些国家的海关规定，货物到港后进口商应在一定期限内完成提货手续，否则货物将被罚没并进行拍卖，货物在目的港长期滞留可能引发被罚没的风险。

对于货物在目的港被销毁的风险，这涉及到货物毁损和灭失风险的法律问题。货物毁损或灭失风险的承担由合同的规定（包括贸易术语）以及《国际贸易术语解释通则》(Incoterms)的相应解释确定，如在货物被销毁时，该等风险已转移给买方，则买方无权要求卖方重新发货并应向卖方全额支付合同价款，但实践中双方可能为此发生争议，尤其是买方认为货物被销毁是因为货物原产地发生疫情造成的。

06

疫情下银行保函和信用证相关注意事项？
在国际贸易中，银行保函和信用证是非常常见的担保和结算工具，银行保函用于担保卖方的履约、信用证用于买方支付合同款项。

在目前疫情的大背景下，在保函和信用证的开立和管理方面，建议企业关注：

（1）鉴于卖方开具的通常为无条件(unconditional)、见索即付(on-demand)的银行保函，即保函受益人只需提交关于卖方违约的单方声明后，银行即有义务支付保函款项，而不会介入当事人在基础合同项下的任何争议，在疫情的程度和持续时间尚不明朗的情形下，出现合同履行争议的可能性在加大。因此，对于新签合同，企业有条件时应尽量不开具无条件、见索即付保函，而是以相同额度的其他担保替代，比如第三方保证；
（2）谨慎因疫情影响作出暂停合同履行甚至终止合同的决定，避免买方因此索偿保函，作出此类决定前应进行充分的法律论证；
（3）如采用信用证收款，企业应关注可能因疫情影响无法满足的信用证条件，比如最迟装运日等，避免因议付条件不满足被银行拒付，需要时与买方协商修改信用证条款。
转载自：阳光时代法律观察微信公众号